Традиции и преемственность в казахстанской медиации

Министерство образования и науки Республики Казахстан

Евразийский национальный университет имени Л.Н. Гумилева









Абдрахманова Д.Ж.









Традиции и преемственность в казахстанской медиации 

(на примере института биев) 



ДИПЛОМНАЯ РАБОТА

специальность 5B020300– «История»

















Астана 2017


СОДЕРЖАНИЕ

		

Введение………………………………………………………………………..

8

1

Теоретические основы медиации……………………………………….

10

1.1

Понятие и история возникновения медиации в мире………………….

10

1.2

Формы, методы, принципы и инструменты медиации...........................

17

2

Медиация как проблема истории Казахстана………………………….

25

2.1

Примеры практики видов медиации в отечественной истории………

25

2.2

Медиативные процедуры в разрешении споров казахскимибиями….

36

3

Медиация - альтернативный институт урегулирования конфликтов в современном казахстанском обществе…………………………………

48

3.1

Казахстанская модель медиации: проблемы и перспективы………….

48

3.2

Казахстанские центры медиации и профессиональные медиаторы….

54

Заключение……………………………………………………………………..

58

Список использованной литературы…………………………………………

61

		


Введение



		

Феномен и концепция медиации в настоящее время становятся все более распространенными в зарубежной и отечественной практике, а также в гуманитарных науках. Исторические корни медиации в мире при разрешении частных споров, а также в системе дипломатических переговоров, прекращении конфликтов и войн лежат еще в древности и средневековье. В Казахстане данный институт имеет преемственное начало в институте биев, получивший наибольшее развитие в период становления и развития Казахского ханства.Президент Республики Казахстан Н.А. Назарбаев, отмечая значение изучения истории кочевой цивилизации в историко-правовом развитии независимого Казахстана, в рамках которой развивалось и функционировало казахское обычное право, отмечал, что «несмотря на свою кажущуюся молодость, Казахстан как культурно-историческая целостность возник не на пустом месте. Его история неотделима от всей трехтысячилетней истории Великой кочевой цивилизации Евразии. Понять это - значить понять глубинную суть процессов, происходящих в современном Казахстане» [1, c. 15]. Идеи, принципы, которыми руководствовались представители «степной демократии» - бии, их мудрые изречения, универсальная правовая философия жизни в разрешении споров не утратили своего значения для независимого Казахстана.

Актуальность темы дипломной работы обусловлена тем, что современная наука представляет собой все возрастающую интенсификацию междисциплинарных исследовательских практик в системе гуманитарных науках. Все государства мира так или иначе проводят политику идентичности, стремятся интегрировать различные сообщества, содействовать солидарности, формированию и принятию определенных убеждений, символов, составляющих коллективный автопортрет, и основанных на определенных интерпретациях истории и культуры, конструирование своего прошлого и будущего.Огромный потенциал для развития правовой системы Казахстана заключается во введении и развитии альтернативных путей разрешения споров и конфликтов. Явление глобализации современного мира, политическая ситуация в условиях расширения международных контактов, вторжение в родную культуру ценностей других культур усиливают конфликтный потенциал окружающей среды и требуют цивилизационного диалога языков и культур. В этом отношении особое значение приобретает институт медиации или посредничество - уникальный интегративный институт, который является одним из ключевых инструментов обеспечения социального равенства, плюрализма языков и культур в пространстве мирового сообщества. На наш взгляд, научный интерес к медиации в последние годы кажется вполне естественным. Историческое исследование такого феномена как медиация на основе междисциплинарного подхода (в частности, истории, конфликтологии и юриспруденции) дает обоснование для более широкого его введения в повседневные практики казахстанцев. Несмотря на медленное развитие

медиации, для казахстанского общества данный юридический и общественный институт не является новизной, ибо он имеет преемственное начало с судом биев, служащий явным историческим подтверждением повсеместного использования примирительных процедур в казахской степи.

После ликвидации суда биев Российской Империей и внедрения совершенно иной судебной системы в советское время фундаментальные принципы примирения, учета интересов обеих сторон, которыми руководствовались бии были забыты навсегда. В наследство от данных преобразований осталась прерогатива судебного разбирательсва, что доселе казахам было чуждо. Сегодня преобладающее количество судебных дел относятся к категории семейных, гражданских, трудовых, небольшой и средней тяжести уголовных дел. Совершенстование и распространение медиативных технологий в Казахстане, во-первых, позволит снизить нагрузку на суды, что даст им возможность решать более сложные дела, во-вторых окажет положительное воздействие на деловую активность и создание благоприятного инвестиционного климата в стране. 

Целью работы является изучение исторических предпосылок становления казахстанской медиации и рассмотрение ее особенностей путем отражения преемственности данного института с институтом суда биев в Казахском ханстве. Достижение указанной цели осуществлялось посредством решения следующих основных задач:

Изучить историю развития медиации в зарубежных странах.

Исследовать применение медиативных процедур в разрешении споров в традиционном казахском обществе.

Дать характеристику современной казахстанской медиации.

Получить теоретические выводы и практические рекомендации.

Объект исследования – феномен казахстанской медиации и суда биев.

Предмет исследования – медиативные практики в разрешении споров казахскими биями. 

Научная новизна дипломной работы состоит в том, что впервые в казахстанской исторической науке сделана попытка изучения феномена медиации и отображения ее как преемственной суду биев системы.

Научно-практическая значимость заключается в том, что выводы и обобщения, сделанные в работе, могут быть использованы в дальнейших исследованиях в рамках междисциплинарного подхода и могут служить для распространения в различных изданиях в целях популяризации среди населения института медиации в Казахстане.

Методологическая база исследования составляет совокупность методов, применяемых в историческом исследовании. В их число входят общенаучные методы: исторический, методы индукции и дедукции, анализа и синтеза, логический и т.д. В работе также использовались социальные методы, к которым относятся методы сравнительного анализа, хронологический метод. 




Теоретическую основу дипломной работы составляют свод законов «Жеті жар?ы», материалы, документы монографии, по обычному праву казахов, нормативно-правовые акты действующего законодательства Республики Казахстан и статьи в периодических изданиях по изучаемому вопросу.

	


1 Теоретические основы медиации





1.1 Понятие и история возникновения медиации в мире





Огромный потенциал развития правовой системы Казахстана содержится в имплементации альтернативных способов разрешения споров и конфликтов, особенно в социальной сфере. Любой социум заинтересован в сохранении толерантных отношений между своими членами, поскольку такие отношения не только служат основой конструктивного сотрудничества и создают предпосылку для нахождения взаимовыгодных разрешений конфликтов, но препятствуют возникновению конфликтов. Меры по развитию национальной правовой системы страны путем совершенствования законодательства могут быть направлены на консолидацию различных путей и средств достижения компромисса между сторонами как в судебном, так и внесудебном порядке, включая обязательное обсуждение возможности использования согласительных мер и процедур при подготовке дела к судебному разбирательству [2]. Ведущие страны мира активно содействуют развитию медиации: в США, Австралии и других странах до трети всех споров разрешаются досудебным вмешательством исключительно в рамках этого учреждения.

Итак, что такое медиация? Медиация или посредничество - это процедура разрешения спора либо конфликта между сторонами при содействии третьего нейтрального участника  или нескольких участников для достижения взаимоприемлемого решения, осуществляемого по добровольному согласию сторон [3]. Посредник способствует процессу коммуникации между сторонами в конфликтной ситуации, пониманию позиций и интересов, фокусирует стороны на их интересах и стремится к продуктивному и взаимоприемлемому решению проблемы, давая сторонам возможность прийти к своим соглашение. Сфера применения медиации - это споры, возникающие в связи с гражданскими, трудовыми, семейными и другими правоотношениями с участием физических или юридических лиц, а также уголовные преступления в ходе уголовного судопроизводства по делам о преступлениях малой и средней тяжести. Применение посредничества также возможно в урегулировании международных конфликтов, в частности международных коммерческих споров.

Первыми фундаментальными исследованиями в области альтернативного разрешения споров, которые на протяжении многих лет задают вектор для дальнейшего развития исследований на постсоветском пространстве, является диссертация доктора юридических наук Е.И. Носыревой «Альтернативное разрешение гражданских и юридических споров в США». Некоторые из параграфов работы посвящены истории формирования современного института посредничества, теории и практики медиации [4].Некоторые аспекты медиации затрагивает Кузбагаров А.Н. при изучении проблем примирения сторон по частноправовым спорам [5]. 

В российских историко-правовых науках существует ряд исследований Захарьящева И.Ю., Колясниковой Ю.С., Медниковой М.Е. по применению примирительных процедур в медиации и в арбитражном процессе. Процессуальные аспекты мирового соглашения, как средства внесудебного урегулирования с помощью посредника, были рассмотрены в диссертации Давыденко Д.Л. «Из истории примирительных процедур в Западной Европе и США»[6].

В целом этот институт получил более глубокое исследование в работах зарубежных авторов, таких как «Медиация. Посредничество в конфликтах» H. Бесемера, «Международное посредничество - искусство деловой дипломатии» К. Мэкки, Э. Кэрролл, «Медиация для менеджеров» Д. Кроули, К. Грэхем и др.

В исторической и юридическойнауках Казахстана не проводилось всестороннее комплексное исследование, посвященное анализу медиации как независимого метода разрешения споров. Однако для студентов юридических факультетов, профессиональных и непрофессиональных медиаторов, юристов, судей и правоохранительных органов выпускаются учебные пособия, содержащие теоретические и практические аспекты развития казахстанской модели медиации. В частности, это учебные методические пособияДронзиной Т. «Медиация», Тлеуханова Р. «Некоторые вопросы развития медиации в Казахстане» и Мамедджановой М. «Азбука медиации или как быстро и конструктивно разрешить конфликт», выпущенный в рамках Программы Организации Объединенных Наций «Внедрение медиации в Республике Казахстан».

Появление современного облика медиации имеет далекие исторические предпосылки. Процедура медиации - примирительные методы разрешения споров применяются со времен существования первобытного общества, когда людьми, прежде всего, двигало желание выжить, поэтому внутри родовой общины и  вне ее при взаимодействии с другими необходимо было соблюдать мир и согласие. Так, Михаловский Р. утверждает, что существование 30 тыс. лет назад клановые сообщества, независимо от того, оседлый или кочевой образ жизни они вели, предпочитали, скорее мирные способы разрешения споров, а поскольку были небольшими и опирались на экономическую кооперацию,  тяготели к эгалитарности[7, с. 18].

История посредничества как средства разрешения споров и предупреждения эскалации конфликтов в обществе коренятся в еще в глубокой древности. В определенные исторические эпохи существовали различные формы урегулирования конфликтов, предусматривающие целый комплекс мер и решений, способных временно или окончательно погасить конфликт сторон в форме, приемлемой для того или иного конкретного исторического периода. Первыми, кто применил примирительные технологии, были вожди и жрецы, которые таким образом прекращали насилие и убийства, угрожающие племени.
Историки находят корни современного посредничества в финикийской цивилизации, основой которой была морская торговля, в древнем Вавилоне, Китае и Японии. Впоследних и сейчас моральные нормы устанавливают примирение сторон посредством диалога намного выше решения проблем судебным разбирательством. В Китае и Японии философия и религия в течение длительного времени уделяли большое внимание консенсусу, совместному принятию решений и гармонии в обществе. В древнем Китае посредничество было основным средством урегулирования споров. В Китайской Народной Республике оно по-прежнему используется сегодня в «Народных комитетах по примирению». В Японииотруководителейдеревенскойобщиныожидалось, чтоонибудутпомогатьжителямулаживатьразногласия.

МедиаторыбылиизвестнытакжевДревнейГреции. Конфликтымеждугородами-государствамиразрешалисьблагодаряпосредничествудругихгородов.Малые греческие города также предлагали посреднические услуги в конфликтах между крупными городами-государствами Афинами и Спартой. В Древнем Риме, начиная с дигестов Юстиниана, произошло законодательное закрепление позиции посредников. В римском праве их называли по-разному: mediun, internuncius, intercessor, interpres и, наконец, mediator. Наиболее типичным и желательным результатом примирения спорящих сторон была мировая сделка, которая являлась соглашением о взаимных уступках. Они прибегали к этому, когда стороны испытывали трудности в доказательстве своих требований.

Книга Ксенофонта «Киропедия» описывает посредничество персидского царя Кира между халдеями и армянами, которые вечно находились в состоянии войны друг с другом. Одержав над ними победу, Кир, увидев, что у одних недостаточно рук и пастбищ для скота, а у других полей для выращивания пшеницы, заключает взаимовыгодный для обеих сторон мир: «—Итак, я поступлю следующим образом. Никому из вас я не передам власти над этими горными вершинами, и охранять их мы будем сами. А если кто из вас совершит несправедливый поступок, мы примем сторону обиженного». Армяне и халдеи, услышав такое решение, похвалили Кира и заявили, что только при этом условии мир, заключенный между ними, будет прочным. При этом они обменялись залогами верности и заключили соглашение о том, что оба их народа будут свободны и независимы. Были узаконены браки между мужчинами и женщинами из обоих народов, установлено право обоюдной обработки земли и право обоюдной пастьбы, а также заключен оборонительный союз на случай, если одна из сторон подвергнется нападению извне» [8].

Перед нами - яркий пример процедуры медиации. Более того, соглашения, заключенные в те древние времена между халдеями и армянами, все еще сохраняют свою силу. И таких примеров в истории цивилизаций много.
Для многих субкультур, религиозных сект и этнических групп важное значение имеет независимое, самостоятельное от государства урегулирование конфликта. Так, например, раввины в Европе выступали посредниками в конфликтах в еврейских общинах. Для них важно сохранять собственную культурную и религиозную самобытность, но зачастую еще потому, что из-за их религии для них исключались другие возможности разрешения конфликтов. Во многих африканских племенах существует структура народной конгрегации. Каждый человек имеет право созвать такое собрание, на котором наиболее уважаемое лицо выступает в качестве посредника, чтобы помочь сторонам, участвующим в урегулировании спора. Роль посредника различна, но, кажется, что все ищут урегулирования без суда или применения санкций. Другие примеры методов посредничества были найдены в деревнях в Латинской Америке, Малайзии, Иордании и Испании [9, с. 53]. 

Библия уже содержит рекомендации относительно неформального, внесудебного разрешения конфликтов третьими нейтральными лицами, даже если это не медиация в ее современном смысле: в Послании к коринфянам Павел призывает христианскую общину не передавать свои споры светскому суду, а рекомендует их самостоятельного решения в общине. В Евангелии от Матфея сообщается, как Иисус рекомендует участие одного или двух незнакомцев, если нарушение правил не может быть разрешено в прямой беседе. Церковь в Западной Европе, вероятно, была самой значимой организацией для посредничества и разрешения конфликтов в средние века. Священники были посредниками в семейных спорах, в преступлениях, а также в дипломатических конфликтах. В средние века медиаторами в международных и гражданскихвойнах были папы, императоры, папские легаты и епископы. Например, знаменитый доминиканский проповедник ВинсентеФеррер (около 1357-1419 гг.), который прекратил споры и примирил врагов, и нотариусы, которые сопровождали его, издавали акты о прекращении споров. И сегодня священнослужители во многих ситуациях принимают активное участие в качестве посредников между конфликтующими членами сообщества.

Во времена древней Руси при помощи нейтральных посредников были предприняты попытки мирно положить конец частым княжеским ссорам и междоусобицам. В качестве посредников выступали чаще всего представители духовенства. Посредничество довольно активно продвигалось в разрешении международныхспоров. Оно называлось по-разному: «посредничество»,«предложение добрых услуг»,«ходатайство». Уже в Российской империи в начале девятнадцатого века была создана и эффективно функционировала система коммерческих судов, которые не были таковыми в строгом процедурном смысле. Это было связано с тем, что  в число судей входило большинство представителей купеческого класса (не ниже первой или второй гильдии). В коммерческом суде процесс проходил в форме разбирательства, направленного на результат примирения, и в основном применялось обычное право. В докладах коммерческих судов Российской империи в середине XIX века использовался термин «посредник» и указывалось на полезность разрешения торговых споров с посредником [10, с. 9].

В мусульманских странах практикуют арбитраж (Тахко), посредничество (васат) и примирение (сулх), основанное еще во времена Пророка Мухаммада, как упомянуто в Коране: «Если вы боитесь разрыва между обоими (супругами) судья из его семьи и судья из ее семьи, если они хотят примирения, тогда Аллах поможет им»[9, c. 23].

Квакеры, менониты и другие религиозные группы, а также китайские и японские иммигранты в Америке также используют посреднические и арбитражные трибуналы для разрешения споров.

Медиация в современном облике  возникла в середине XX века в США. К началу двадцатого столетия в американской экономике появилась новая форма конфликта - борьба между профсоюзами и работодателями за заработную плату и условия труда,постоянная угроза забастовок, массовые увольнения и закрытие целых заводов. Тогда власти США предложили, чтобы спорящие стороны использовали министерство труда в качестве нейтрального посредника. В 1947 году в целях выполнения данной задачи был образован специальный федеральный орган - Федеральная служба помедиации и примирительным процедурам США (FEDERAL M?di?ti?nSonsiliationS?rvice), который действует и сегодня. Впервые был официально использован термин «медиация». Хотя эта форма еще не имела характера самостоятельной процедуры, тем не менее, это заложилофундамент для дальнейшего развития института.

Развитию института медиациисодействовали также особенности американского гражданского процесса, разработанные к 1960-м годам. Согласно так называемому американскому правилу, Americanrule, каждая сторона должна сама оплачивать услуги адвоката, независимо от исхода дела. Поэтому для обеих сторон затраты были неизбежны. В коммерческих спорах, которые были сложными по своему характеру, эти расходы на юристов достигали астрономических размеров. Кроме того, сами процессы стали чрезмерно длительными во времени. В результате зачастую причиной для заключения судебного соглашения было просто исчерпание всех ресурсов и неудовлетворенность. В таких условиях преимущества альтернативногоразрешения споров казались очевидными. Важную роль также сыграла Служба общественных отношений Министерства юстиции США, основанная в 1964 году. Это учреждение должно было способствовать разрешению конфликтов расистского, национального и этнического характера посредством посредничества и переговоров. Из-за отмены расовой сегрегации имелся большой конфликтный потенциал, который не должен был насильственно уничтожаться ни на улицах, ни в судах. Это закулисное учреждение внесло важный вклад в смягчение многих крупных конфликтов тех лет [6, с. 29].

Медиация стала самостоятельной и независимой процедурой с середины 1970-х годов. В 1981 году профессоры Гарвардской юридической школы Роджер Фишер и Уильям Урипод названием «GеttingtоYеs» опубликовали результаты своих исследований. Суть концепции Гарварда, которая стала доктриной современного институтамедиации, часто определяется как «совместное действие», основанное на разграниченииинтересов сторон и их позиций. Поэтому  стороны в процессе переговоров указывают свои юридические позиции, которые часто диаметрально противоположны, что ведет к неосуществимости компромисса. Однако,за жесткими позициями сторон, представляющие собойсамостоятельно созданный вариант решения, прежде всего, стоят определенные потребности и интересы, которые не являются противоположными. Если переговоры позволят определить интересы этих сторон, это поможет прийти к взаимоприемлемому соглашению. Медиатор устраивает переговоры так, чтобы на первый план выходили интересы сторон. Достигнутое в процессе медиации решение будет являться взаимовыгодным, нет победителей и проигравших - текущая комбинация «беспроигрышная» («win-win»).

В 1990 г. на Конгрессе США был принят закон о реформе гражданского судопроизводства, в соответствии с которым федеральные суды обязаны содействовать альтернативным формам разрешения споров. В соответствии с этим обязательством многие процессуальные кодексы штатов установили довольно широкие права судей, вынудив соперничающие стороны обратиться с прежним призывом к посреднику. Параллельно с этим процесс медиации развился и внесудебной сферы. Сегодня медиация является неотъемлемой частью американской культуры [5, с. 46].

Развитие альтернативных форм разрешения правовых конфликтов, несмотря на различные правовые системы в государствах, имеют много общего и сходных черт. Применяются те же методы и формы досудебного урегулирования, хоть и различаются процедуры. Это обусловлено, прежде всего,  необходимостью поддержания гармонии и мира в обществе, устойчивого согласия между гражданами и государством.

Следует упомянуть об использовании медиации в международных конфликтах. Организация Объединенных Наций в статье 33 своей хартии предусматривает посредничество в качестве одной из различных возможностей разрешения конфликтов.На основе инициатив отдельных государств и организаций было организовано посредничество во многих политических конфликтах. Например, квакеры во время гражданской войны в Нигерии (1967-1970 годы) участвовали в посреднических усилиях.

В суданской гражданской войне 1972 года всеафриканский комитет церквей успешно инициировал разрешение конфликта в течение 10 лет.в частности, конфликт между сандинистами и индейцами мискито в Никарагуа в 1988-1989 годах был урегулирован при участии министров Церкви «Моравская церковь».Соглашение, достигнутое в Кэмп-Давиде в 1978 году, которое принесло временный мир между Израилем и Египтом и было подписано благодаря медиативной процедуре, проведенному президентом США Джимми Картером.

23 июля 1980 года был принят Примирительный регламент ЮНСИТРАЛ, который устанавливает ряд процессуальных норм, в отношении которых стороны могут прибегать к согласительной процедуре для восстановления торговых отношений между ними.

На просторах Евразии Кыргызстан сумел сохранить традиционный институт аксакалов, как активный неформальный институт в решении местных конфликтов. Благодаря ему конфликты более успешно решаются в сообществах и особенно внутри одной деревни, между различными деревнями или смежными сообществами. В 1991 г. парламент Кыргызской Республики принял Закон о местном самоуправлении. К этому закону было добавлено несколько пунктов, которые формализовали некоторые неформальные традиционные институты кыргызского общества. Таким институтом является главным образом традиционный институт аксакалов. После формализации он принял форму Суда аксакалов и Совета аксакалов. В течение 25 лет эти институты были приняты местными сообществами, и получили широкое применение во всех областях Кыргызстана. Формализация этого института усилила его роль в сообществах, предоставив ему юридическую базу. В 2003 г. парламент сделал изменения  к существующему закону “О Судах аксакалов”. Одна из поправок дала Суду аксакалов право решать споры по ирригации между водопользователями сообществ[11, с. 42].  В конфликтах в пределах сообществ институт аксакалов использует формальные инструменты и механизмы в виде, например, штрафов и неофициальные «традиционные» методы влияния - уйат и бата. В конфликтах между сообществами аксакалы используют только неофициальные методы, а также переговоры с аксакалами и лидерами других сообществ через социальные сети. Институт аксакалов также играет роль посредника в моменты эскалации конфликта между жителями деревень соседних республик. Пример – местное сообщество Аксай, где аксакалы сообществ Кыргызстана и Таджикистана имеют близкие дружественные контакты. Эти социальные сети используются для того, чтобы проводить переговоры между сообществами. В момент эскалации аксакалы обоих сообществ прибывают на место инцидента, призывают к спокойствию и занимаются расследованиями с целью наказать виновных. В такие моменты институт аксакалов является одним из ключевых из-за взаимного правила уважения к ним. В данном случае мы наблюдаем удачное применение исторического опыта государства  в решении споров на местном уровне, где современная юрисдикция не всегда выполняется на высоком уровне и также на уровне пограничных проблем между двумя государствами, что доказывает эффективность сохранения данного традиционного института, особенно в момент эскалации конфликтов.

Датой международного признания медиации можно считать конец 1999 года, когда в городе Вена состоялась международная конференция по медиации. С 2000 года медиация становится элементом международного права и международных отношений и активно используется для разрешения межкультурных, межэтнических, национальных, цивилизационных, экономических, торговых и военных конфликтов. Посредничество как метод разрешения международных конфликтов, легализованных в главе VI «Мирное урегулирование споров», статья 33 Устава Организации Объединенных Наций: «Стороны в любом споре, продолжение которого может поставить под угрозу поддержание международного мира и безопасности, должны сначала всеми усилиями стараться разрешить спор путем переговоров, дознания, посредничества, примирения, арбитража, судебного урегулирования, прибегать к региональным агентствам или соглашениям или другими мирными средствами по своему выбору» [12, с. 1].Одним из наиболее важных источников посредничества является Европейский кодекс поведения посредников от 2 июля 2004 года (ЕurореаnСоdеоfСоnduсtfоrMеdiаtоrs). Она была разработана инициативной группой практикующих медиаторов, представляющей более тридцати европейских учреждений, занимающихся альтернативным разрешением споров, при поддержке Европейской комиссии.

Таким образом, институт медиации, на мой взгляд, во многих зарубежных странах преодолел три этапа развития:

1) зарождения - древние времена, когда участие третьей нейтральной стороны в разрешении конфликтов обуславливалось желанием выжить;

2) становления (переход от начала медиации к консолидации закона) - широко распространено создание различных специальных федеральных органов посредничества, местных неправительственных организаций. Спрос на процедуру медиации постоянно растет, увеличивая процент ситуаций, когда онаиспользуется. Существуют различные центры медиации, которые разрабатывают новые методы, а также программы дополнительного обучения и подготовкимедиаторов;

3) развития (период совершенствования медиации) - в зарубежных странах медиация рассматривается как хороший деловой этикет и как неотъемлемая часть культуры. На сегодняшний день эта процедура является очень популярным процессом, в котором на первый план выходят интересы сторон.





1.2 Формы, методы, принципы и инструменты медиации 





Первоначально медиация осуществлялась по двум направлениям: посредничество и примирение в семейных делах и спорах между соседями, с одной стороны, и деловых отношениях внутри предпринимательского сообщества с другой стороны. Именно то, в какой сфере проводится процедура медиации, влияет на правила ее реализации, требования к личности медиатора и т. д.Посредничество эффективно в семейных отношениях, сфере образования, социальном обеспечении и здравоохранении, корпоративных и деловых спорах в (в том числе, в международных коммерческих спорах), в политике, интеллектуальном праве, публичном праве, страховой системе и т.д.

Любая отрасль права, включая медиацию, основана на определенных принципах, имеющих законодательное регулирование. Так, в Законе РК «О медиации» от 28 января 2011 закреплены основные принципы, которые подчеркивают уникальность данной процедуры и посредством которых в идеале должно осуществляться ее проведение. К ним относятся следующие принципы[3]:

1. Принцип добровольности.

Добровольность подразумевает, что по обоюдному согласию, без принуждения извне, стороны принимают решения и могут отказаться от участия в процессе и прекратить переговоры в любое время. Таким же правом обладает медиатор. Принцип добровольности в отношении сторон продолжается после завершения медиации на стадии исполнения соглашения о медиации.

2. Принцип равенства сторон.

Равенство сторон, в свою очередь, определяется тем, что ни один участник не имеет процессуальных преимуществ. Стороны имеют равное право выражать свои взгляды, определять повестку дня переговоров, оценивать приемлемость предложений и условия соглашения и иметь одно и то же время для индивидуальной работы с посредником;

3. Принцип независимости и беспристрастности посредника означает, что посредник должен быть независим от предмета спора и всех конфликтующих сторон. Принцип нейтралитета инезависимости при посредничестве требует, чтобы медиатор дистанцировался от всех сторон и что у него было представление о мировоззрении участников. В этом смысле «нейтральность» трактуется как объективность и справедливость посредника, а процедура - без предпочтения какой-либо из сторон или предоставления одной из них преимуществ.

4. Принцип конфиденциальности. Конфиденциальность в широком смысле относится к правилу, согласно которому факт посредничества и информация, включая устную информацию и документы, используемые в процессе медиации, не подлежат раскрытию, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Исключение составляют случаи, связанные с вмешательством в сферу государственных интересов и требований законодательства. Любая полученная медиатороминформация от одной из сторон в рамках конфиденциальности, не передается без ее разрешения другой стороне.

Медиативное посредничество - это творческий процесс, при котором медиатор (посредник) воздействуя на психологическую атмосферу,в которой ведутся переговоры, стимулирует конструктивное обсуждение спорных вопросов и способствует соглашению сторон посредством реализации установленных процедурных правил, определению повестки дня для переговоров.Главную роль в деятельности фасилитатора играют опыт, интуиция, личные качества, которые помогают ему выбирать тактику проведения переговоров в зависимости от предмета конфликта. Важнейшая задача медиатора - помочь сторонам достичь соглашения, в лучшем случае, примирения.

Медиаторомсчитается независимое лицо, вовлеченноесторонами с целью разрешения конфликта. Деятельность медиатора может быть как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе. Различие заключается впредъявляемых медиатору требованиях. Если человек осуществляет посреднические действия на непрофессиональной основе, то он должен достигнуть возраста восемнадцати лет, полностью дееспособного и не имеющего судимости. Эти требования незначительны, поэтому осуществлять медиативное посредничество на непрофессиональной основе может большинство граждан без специальной подготовки.Если лицо осуществляет посреднические услуги на профессиональной основе, то оно имеет  дополнительные требования. Профессиональный медиатор должен:

1.достигнутьдвадцатипятилетнего возраста;

2. в наличии иметь высшее образование, не обязательно юридическое;

3. пройти обучение по программе подготовки медиаторов; 

4. быть членом официально зарегистрированной организации медиаторов[3]:.

Медиативная деятельностьне является предпринимательской. Лица, занимающиеся данной деятельностью, также вправе осуществлять любые другие, не запрещенные законом. Медиаторами могут статьдаже государственные служащие всех категорий.  Посредник несет ответственность перед сторонами за вред, причиненный сторонам в результате осуществления определенных видов деятельности в порядке, установленном законодательством.

Что же осуществляет медиатор в процессе своей работы?

1) контролирует процесс;

2) анализирует конфликт, разбивает его на отдельные проблемы и выявляетистинные интересы сторон;

3) устанавливает стиль и  тактику переговоров и помогает сторонам достичь процедурных и содержательных соглашений;

4) изолирует значимые моменты конфликта от эмоций и чувств сторон и дает сторонам конструктивную обратную связь;

5) поддерживаеттактичные отношения между сторонами;

6) проверяет предложения сторон нареалистичность и осуществимость;

7) расширяет ресурсы сторон; помогает участникам спора искать решения, отвечающие их собственным интересам и интересам другой стороны;

8) помогает сторонам в доведении соглашений до завершения, обеспечивает тем, чтобы каждая сторона сохраняла полное понимание и ответственность при исполнении заключительного соглашения;

9) обеспечивает у каждой стороны психологическое удовлетворение от медиации[13, с. 86].

В том, что фасилитатор не принимает на себя ответственность за принятое стронами решение, которое будет действовать, а только организует и строит  процесс и есть основное различие между медиацией и такими методами, как арбитраж или суд, где решение принимается арбитром или судьей. Как известно, суд сам принимает решение на основе действующих правовых норм, что не всегда гарантирует удовлетворенность решением сто стороны участниковконфликта, а в сл.......................