Судебный прецедент в системе английского права

     ГУО ВПО Хакасский государственный университет им. Н. Ф. Катанова
     Институт истории и права
     
     
     
     
     
     
     
     Дипломная работа
     по дисциплине «Конституционное право»
     Судебный прецедент в системе английского права
     
     
     Выполнил: Волкова А.А.,
     студент 5 курса, группа Ю-091
     Научный руководитель:
     Тюндешев Г.А.,
     к.ю.н. 
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     Абакан, 2014

Оглавление

Введение…………………………………………………………………….с.3
Глава I. Судебный прецедент в английском праве как источник  
             права………………………………………………………………...с.9
1.1.Понятие, сущность судебного прецедента в современной науке……с.9
1.2.Структура и виды правового прецедента…………………………….с.18
1.3. Прецедент как источник права………………………………………..с.23
Глава II. История становления прецедентного права в Англии…………с.25
Глава III. Субъекты правотворчества в прецедентном праве……………с.32
3.1. Понятие субъектов правотворчества и основные принципы  
       деятельности судов в Англии…………………………………………с.32
3.2. Территориальная юрисдикция судов в Англии……………………..с.36
3.3. Статус судейского корпуса и правозащитников в Англии в системе
        прецедентного права…………………………………………………..с.43
Глава IV. Судебный прецедент в английской системе права……………..с.50
4.1. Влияние прецедента на правовую систему Англии…………………..с.50
4.2. Соотношение прецедента и закона в системе английского права…...с.57
Заключение…………………………………………………………………..с.64
Библиография………………………………………………………………..с.67

     
     
     
     
     
     
     
     

     
     
     Актуальность  исследования. Вопрос о роли и сущности прецедента в современном правовом мире сохраняет свою актуальность, которая в последнее время не только не уменьшается, но и возрастает. Особое значение судебный прецедент приобретает в связи с деятельностью Европейского суда по правам человека. В странах континентальной Европы, где имеет юридическую силу Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод, решения Европейского суда, прецедентные по своему характеру, являются обязательными для национальных судов всех инстанций. 
     Современный этап правового развития России характеризуется повышением интереса к опыту толкования законов в других государствах. Необходимость соблюдения ряда европейских конвенций и прав человека закономерно приводит к заимствованию западных политико-правовых ценностей. Правовой прецедент, как источник права, существующий в английской правовой традиции, представляет значительный интерес для правоприменителей в нашей стране. Несмотря на то, что российскую правовую систему принято относить к романо-германской правовой семье и правотворческая деятельность судов в ней официально не признается, решения Конституционного Суда Российской Федерации, Верховного Суда Российской Федерации, Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации приобретают характер прецедентов толкования, которым нижестоящие суды должны следовать.
     На современном этапе развития российского права,  идёт процесс переосмысления прежних юридических  стереотипов, требующих глубокого и внимательного изучения недостаточно исследованных правовых явлений. Одним из таких явлений выступает судебный прецедент. В российской правовой системе традиционно основным источником права, регулятором динамично развивающихся общественных отношений выступает закон. Современная нормативная база и структура российской судебной власти не предполагают возможность признания прецедента (в строгом значении) в качестве источника права. Тем не менее, среди тенденций развития российской концепции толкования закона следует отметить повышение роли прецедентного толкования, практика использования которого, имеет существенные отличия от применения доктрины прецедента в английском праве. В российской концепции толкования закона прецеденты толкования как официальные интерпретационные акты судебных и исполнительных органов будут иметь усиливающееся значение.
     Следует обратить внимание усиление потребности подтверждать научные выводы юридической практикой. Очевидность сложившегося несоответствия между юридической наукой и правовой действительностью, между правом в книгах и живым правом требует пересмотра системных понятий в праве, устранения разрыва между практикой и научной концепцией толкования. Могут сосуществовать несколько интерпретаций текста одного закона, значение которых формируется в зависимости от подходов к толкованию. Корпоративные интересы интерпретатора, его ценностная установка и социальная среда подчас становятся определяющими при толковании закона. Исходя из этого, можно допустить, что в российской правовой действительности укореняется интерпретативный подход к толкованию. Интерпретатор наделяет текстуальные нормативные понятия своими представлениями о сущем и должном правопорядке1. 
     Современный правоприменитель в процессе своей деятельности компенсирует неполноту и противоречивость нормативных систем, его интерпретационный акт становится «более точным и ясным» по сравнению с «неточным и смутным» текстом закона. 
     Поиск оптимальных подходов к применению прецедентов, возможность внедрения зарубежных правовых доктрин в российское право обращают нас к опыту Великобритании. Актуальностью темы обусловлена попытка  разработать на базе английского права методологию, применимую к российской концепции толкования закона.
     Понимание правоприменительной доктрины в английском праве имеет существенную особенность. Если в российской правовой науке принято считать, что доктрина – это мнения компетентных ученых2, то английская доктрина может существовать только в условиях практического подтверждения. Английская правовая наука в силу исторических и политических причин более приближена к ежедневной юриспруденции, поэтому  правоприменительная доктрина   - это совокупность теоретических представлений, подтвержденных юридической практикой. В английское понимание правовой доктрины принято включать деятельностный аспект, факт ее существования, содержание и структура требуют подтверждения, в первую очередь, судебными решениями. Прецеденты и нормативные акты становятся частью правоприменительной доктрины. Английская доктрина толкования закона, сформировавшаяся на принципах исторической преемственности судебной практики и законодательства, делает возможным свободу судейского усмотрения от команды исполнительной власти. Поэтому, выработанные в английском праве подходы к толкованию, на наш взгляд,  имеют несомненное  значение для российской теории права.
     Настоящая работа актуализирует изучение прецедента в государствах общего права. 
     Степень разработанности проблемы. В отечественной и зарубежной теории и истории государства и права судебный прецедент получает достаточно объемное теоретико-практическое исследование.  
     Одной из самых дискуссионных тем в юридической науке является тема о  соотношении прецедента с законом. Освещаются исторические периоды становления судебного прецедента, анализируются проблемы судебного правотворчества в семье общего права. Об этом свидетельствуют многочисленные публикации, как научные статьи, так и диссертационные работы, рассматривающие судебный прецедент в целом либо в рамках национальных особенностей того или иного государства.
     Следует отметить переведенные на русский язык работы Р. Давида «Основные правовые сис-темы современности (сравнительное право)» (1967), Р. Леже «Великие правовые системы современности: сравнительно-правовой подход» (2009),  Р. Кросса «Прецедент в английском праве» (1985),   Р. Уолкера «Английская судебная система» (1980),  К. Цвайгерта и Х. Кетца «Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права» (1995)  и др. Из монографий, посвященных различным аспектам функционирования правовой семьи общего права, можно выделить труды П. Арчера, А. Барака, У. Бернама, А. Дайси, Р. Дворкина, Э. Дженкса, Д.Дж. Джиффорда и К.Х. Джиффорда, Д. Ллойда, К. Осакве, Дж. Ролза, Дж. Финниса, Г.Л.А. Харта.
     В российской юридической науке теоретико-практическому исследованию судебный прецедент был подвергнут еще в дореволюционный период. Основную теоретическую базу изучаемого источника права  составили научные труды таких ученых, как Л.Е. Владимиров, Г.В. Демченко, А.Ф. Кони, Н.М. Коркунов, Д.И. Мейер, С.В. Пахман, Л.И. Петражицкий, А.Е. Пресняков, Е.Н. Трубецкой .
     Несмотря на то, что в советский период судебный прецедент официально не являлся источником права, не было его полного исключения из сферы научных изысканий. Особый интерес проявлялся к анализу судебной практики, ее функциям  и месту в социалистическом праве. Данным исследованиям посвящены работы С.Н. Братуся,  С.И. Вильнянского, А.Б. Венгерова,  В.И. Леушина,  А.С. Пиголкина,  А.А. Пионтковского, А Ф. Черданцева.
     В конце XX в. - начале XXI в. интерес к проблемам судебного прецедента значительно возрос. Исследование данного источника права получает свое развитие в трудах отечественных и зарубежных ученых.  С.С. Алексеева, Т.В. Апаровой, И.Ю. Богдановской, С.Ю. Бодрова, П.А. Гука, Т.В. Гуровой, С.К. Загайновой, О.Н. Коростелкиной, В.М. Лебедева, М.Н. Марченко, B.C. Нерсесянца, Ф.М. Решетникова, В.А. Толстика, В.А. Туманова, Ж.-Л. Бержеля, Р. Давида, К. Жоффре-Спинози, X. Кетца, Р. Кросса, Д. МакКормика, Р. Саммерса, Р. Уолкера, К. Цвайгерта.
     В то же время многие вопросы, касающиеся судебного прецедента, остаются открытыми и крайне актуальными. Анализ юридической литературы показывает, что недостаточное внимание уделяется теоретической аргументации судебного прецедента как источника права. Например, за рамками исследований остается правовая мысль естественно-правовой теории о полномочиях и прерогативах судебной власти. Не изучается особо ценный для современного права взгляд реалистической школы на судебный прецедент как источник права. Современные теоретико-правовые исследования нуждаются в анализе философских воззрений Т. Гоббса, Дж. Локка, Й. Бентама, Д.С. Милля, Дж. Остина, Г. Гуго, Ф. К. Савиньи, Г. Ф. Пухты, Р. Иеринга.
     Изучение юридической литературы, посвященной вопросам судебного правотворчества, показывает, что основное внимание ученые  сосредоточивают на  вопросе - присущи ли современному российскому суду наряду с правоприменительными  и правотворческие функции, является судебный прецедент источником права или нет. Несомненно, это весьма важные и требующие своего квалифицированного разрешения темы правовой науки. Однако наиболее значимыми, являются историко-теоретические вопросы, в рамках которых уделяется внимание причинам становления и функционирования судебного прецедента в качестве источника права, понятию и признакам, содержанию и структуре судебного прецедента, соотношению с другими источниками права. Достаточно важными, на наш взгляд,  представляются проблемы теоретического обоснования судебного прецедента в качестве источника права ведущими научными школами права.  Требуют обоснования вопросы теоретических оснований судебного правотворчества, поскольку от того, как решаются данные вопросы, что понимается под правовым феноменом и какой смысл  вкладывается в термин «судебный прецедент», зависит характер решения проблем, обусловливающих судебное правотворчество и практику применения правовых норм судебными органами.
     Теоретическая основа дипломного исследования. При написании диплома были использованы труды по основным проблемам теории и истории государства и права, философии права, истории политических и правовых учений, среди которых особо следует отметить работы С.С. Алексеева, Т.В. Апаровой, М.И. Байтина, С.В. Боботова, И.Ю. Богдановской, С.Ю. Бодрова, К.А. Волкова, П.А. Гука, Т.В. Гуровой, В.М. Жуйкова, СК. Загайновой, И.Ю. Козлихина, О.Н. Коростелкиной, В.В. Лазарева, В.М. Лебедева, Г.В. Мальцева, С.В. Маркина, М.Н. Марченко, B.C. Нерсесянца, К.В. Ображиева, Ф.М. Решетникова, А.К. Романова, В.Г. Румянцевой, А.Я. Сухарева, Ю.А. Тихомирова, В.А. Толстика, В.А. Туманова, И.И. Царькова, А.Я. Юдовской.
     Существенное влияние на понимание специфики судебного прецедента как источника права в истории европейской юриспруденции оказали произведения крупнейших представителей политико-правовой мысли Европы, в частности И. Бентама, Т. Гоббса, Р. Иеринга, Г. Кельзена, Дж. Локка, Д.С. Милля, Г.Ф. Пухты.
     Кроме того, исследовались труды зарубежных авторов Э. Аннерса, П. Арчера, Ж.-Л. Бержеля, Ю. Бэкера, Р. Давида, Р. Дворкина, Э. Дженкса, К. Жоффе-Спинози, X. Кетца, Р. Кросса, Д. МакКормика, Дж. Постема, Р. Саммерса, Р. Силтала, Р. Уолкера, М. Фондера, К. Цвайгерта.
     Объект исследования -  понятие и сущность прецедентного права, как части англосаксонской правовой системы, его содержание, сравнительный анализ развития и применения в странах англосаксонской правовой семьи.
     Предмет исследования - нормы прецедентного права Англии, субъекты правотворчества в прецедентном праве Англии, судебное решение как основной источник английского прецедентного права.
     Целью исследования является рассмотрение общетеоретических и исторических проблем судебного прецедента как источника права, раскрытие особенностей судебного прецедента в странах, являющихся исторической родиной прецедентного права, и выявление возможностей использования опыта стран англосаксонской группы в странах романо-германского права по вопросам правового регулирования общественных отношений.
     Исходя из данной цели, в настоящем исследовании ставятся следующие основные задачи:

* обобщить историко-правовые материалы по проблеме исследования; 
* раскрыть понятие и сущность английского прецедентного права, его содержание;
* рассмотреть действие судебного прецедента, его соотношение с другими источниками англосаксонского права;
* дать характеристику субъектам правотворчества в прецедентном праве Англии;
* охарактеризовать судебное решение как основной источник прецедентного права;
* выявить возможности и условия использования прецедента в России.
          
          Методологической основой исследования являются общие философские методы исследования, а также систематический, исторический, логический и сравнительный методы.
               Источниковедческую базу дипломного проекта составляют: Конституция РФ, принятая 12 декабря 1993 года, законы Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии по вопросам судоустройства и судебного процесса; прецеденты Палаты лордов и Верховного суда Англии. 
     Дипломная работа состоит из введения, четырёх глав, заключения и списка библиографии.
     
     
     
     
     
     
     
     
     

     
     
     
     
     
     
     Глава I. Судебный прецедент в английском праве как источник права
     
1.1. Понятие, сущность судебного прецедента в современной правовой науке

              Родиной прецедентного права является Англия. Английские суды, как  раньше, так и в настоящее время, не только применяют право, но и создают его, являясь официальными правотворческими органами. Поэтому давать характеристику прецедентного права наиболее целесообразно, на наш взгляд, на примере Англии в сравнении с романо-германской (континентальной) правовой системой. Рассмотрим структурную характеристику прецедентного права. В нем не существует деления права на частное и публичное (что свойственно романо-германскому праву), а исторически сложилось деление права на общее право и право справедливости.  Нормы права не имеют деления на императивные и диспозитивные, отсутствует отраслевое деление права.
     Общее право (англ. - common law) - это «правовая система, сложившаяся в Англии в XIII- XIV веках на базе местных обычаев и обобщения практики королевских судов, характеризующаяся тем, что основным источником права признается судебный прецедент»3.
     Общее право Англии создавалось Вестминстерскими судами и по своей сути являлось правом судебной практики. Термин «общее право» имеет несколько значений. Этот термин употребляется, во-первых, для обозначения прецедентного права в противоположность статутному («писаному праву»), во - вторых, для обозначения в целом английского права, в - третьих,  для обозначения группы правовых систем, специфика которых обусловлена  главным образом особенностями судебной деятельности. В дальнейшем в работе термин общее право будет использоваться в первом его значении.
     Право справедливости (Equity law) -  это часть прецедентного права, складывающаяся из решений суда Канцлера. 
     Примерно в XV веке появилось право справедливости, так как зарождавшиеся рыночные отношения не нашли выражения в старых правовых формах и был  необходим новый механизм вмешательства в регулирование общественных отношений. Этим механизмом стало обращение к монарху через лорда - канцлера за разрешением дела по справедливости. «В силу пробелов и недостатков системы общего права (когда нельзя было обратиться в королевские суды, или не было возможности довести до конца процесс, или принималось несправедливое решение) граждане в духе идей средних веков имели возможность обратиться за помощью к королю, чтобы он сам, руководствуясь императивами совести, осуществил правосудие либо обязал суд принять справедливое решение»4. 
     Постепенно лорд - канцлер  становится самостоятельным судьей и разрешает дела по справедливости, на основе морали.
     Особенностями права справедливости (и одновременно его отличиями от общего права)  является то, что, его нормы могут применяться только канцлером, судам общего права это не дозволено. Во - вторых, в канцлерском суде можно просить вынесения совершенно иных решений, чем в судах общего права  (например, предписания о принудительном исполнении принятого на себя обязательства), кроме того, канцлер выполняет  функции юрисконсульта на безвозмездной основе, предоставляя правовые указания как нужно поступать в том или ином случае. 
     В - третьих, канцлер рассматривает вопрос самостоятельно, использует письменные доказательства сторон (которые может обязать их предоставить). Он вмешивается только тогда, когда действительно может оказать воздействие на ответчика, между тем как судами общего права для разрешения того или иного вопроса используется институт присяжных, и они не могут возложить обязанность предоставления тех или иных документов на одну из сторон без ее желания.
     Несмотря на эти различия, канцлер уважительно относится к нормам общего права,  не изменяет их, но своими решениями смягчает определенную жесткость общего права, выносит их на основе совести и моральных взглядов.
      В 1873 - 1875 гг. актами о судоустройстве было проведено фактическое слияние общего права и права справедливости, устанавливалось, что судебные инстанции могут рассматривать дела, как на основе норм общего права, так и на основе права справедливости, так как нормы того и другого, сложившиеся до 1875 года, не противоречили друг другу. В Верховном суде были созданы два отделения: отделение королевской скамьи и канцлерское отделение. Отделение королевской скамьи  разрешает дела на основе общего права, используя состязательный процесс и устную процедуру рассмотрения и разрешения вопросов и дел по существу. Канцлерское отделение разрешает дела по справедливости, используя письменную процедуру рассмотрения.
     Тем не менее, и на сегодняшний день в англосаксонском праве разграничение систем общего права и права справедливости остается актуальным, в нем сохраняется выделение юристов общего права и юристов права справедливости. К общему праву относятся уголовно-правовые дела, вопросы договорного регулирования, гражданско-правовая ответственность   и   некоторые   другие,   а   к   праву   справедливости  - разрешение споров о недвижимости, дела с толкованием завещаний, ликвидацией наследства и другие. Но, несмотря на это, Акты о судоустройстве имели большое значение, так как благодаря им исчезло жесткое соперничество между общим правом и правом справедливости.
     Отсутствие отраслевого деления права в англосаксонской правовой системе связано с тем, что:
* с одной стороны все суды имеют общую юрисдикцию, т.е. могут рассматривать и разрешать по существу различные категории дел и публично-правового и частноправового характера;
* с другой стороны - в Англии не существует кодифицированного законодательства (кодексов) европейского типа, в одном законодательном акте на основе единого предмета регулирования объединяется несколько сходных законодательных актов без изменения их содержания;
* учитывая, что в основе прецедентного права лежит деление на общее право и право справедливости, подтверждает факт того,  что право строится не по отраслевому, а больше по формально-юридическому принципу - на основе системы имеющихся источников права.
     Отсутствие деления норм на императивные и диспозитивные объясняется тем, что в отличие от норм континентального права, закрепленных в основном в законодательстве и регулирующих общие случаи и отношения, судья в англосаксонской системе применяет к конкретной ситуации уже сложившееся по конкретному случаю решение, т.е. учитывает имеющиеся прецеденты.
     По мнению некоторых учёных, в рамках англосаксонской системы может  появиться   деление   норм   на   императивные   и диспозитивные, однако, на наш взгляд,  это положение не найдет всеобщей поддержки.  Так как, согласно историческим традициям, прецедентное право всегда будет рассматриваться как основа английской правовой системы, как право, сложившееся в ходе судебной практики, роль закона в котором второстепенна.
     В своей работе мы остановимся на рассмотрении прецедентного права, созданного судами «общего права» в Англии, так как нормы права справедливости на данный момент, в соответствии с Актами о судоустройстве (1873 - 1875 гг.), составляют его органическую часть.
     Как уже отмечалось, прецедентное право - это право, созданное судьями. Основным источником прецедентного права является прецедент.
     При объяснении понятия «судебный прецедент»,  учёные  высказывают различные определения данного термина. Так, юридический прецедент характеризуется «как судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому придается сила нормы права и которым руководствуются при разрешении схожих дел».5
          С.С. Алексеев под судебным прецедентом понимает «судебное решение по конкретному юридическому делу, которому придается общеобязательное юридическое значение»6.
          С.В. Маркин считает, что «судебный прецедент – это решение высших судебных органов по конкретному делу, результатом которого является создание либо толкование существующей нормы права, являющееся обязательным для них самих и всех нижестоящих судов и подлежащее официальному толкованию которое делает его общеизвестным»7.
         B.C. Нерсесянц полагает, что «судебный прецедент – это судебное решение по конкретному делу, имеющее значение общеобязательного правила для такого решения всех аналогичных дел. Право принимать решения, имеющие значение прецедента, имеют лишь высшие судебные инстанции (в соответствии с установленными правилами прецедента)» 8.
        Л.Б. Алексеева отмечает: «Под судебным прецедентом понимается выработанный судебной практикой и подтвержденный авторитетом высшего судебного органа страны образец применения закона»9.
         Точка зрения зарубежных ученых также не однозначна. По мнению Саммерса и МакКормика, «прецеденты – это наиболее ранние решения, которым следуют суды при принятии решений»10.
         Р. Давид раскрывает понятие судебного прецедента в своей книге «Основные правовые системы современности» как «решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы»11.
         М.Н. Марченко отмечает: «Понятие прецедента весьма сложно и многогранно, в значительной степени зависящее от того и в то же время отражающее исторические, социальные, политические и иные традиции и специфические условия существования той правовой среды, в пределах которой прецедент функционирует»12.
          Анализируя приведенные точки зрения в отношении определения судебного прецедента, можно сделать вывод, что данный термин определяется определёнными критериями (признаками). Судебным прецедентом признается то судебное решение, которое:
1) устанавливает правовую норму;
2) эта норма имеет обязательное юридическое значение;
3) такое решение должно являться «образцом» для всех судов той же или низшей инстанции13.
     В оксфордском словаре понятие «прецедент» определяется как «пример или дело, которое принимается или может быть принято в качестве образца или правила для последующих дел, либо с помощью которого может быть подтвержден или объяснен какой-либо аналогичный акт или обстоятельство»14.
     В юридическом энциклопедическом словаре15 прецедент (от лат. praecedens, praecedentis — предшествующий) определяется как поведение в конкретной ситуации, которая рассматривается, как образ при аналогичных обстоятельствах.
               В толковом словаре русского языка С.И Ожегова понятие «прецедент» - «случай, служащий примером или оправданием для последующих случаев этого же рода»16.  При этом дается толкование такому понятию, как «создать прецедент» и «установить прецедент». В первом случае это будет означать «дать повод для подобных случаев в  будущем», во втором случае – «найти в прошлом сходный случай».
       А. Головистикова  и  Ю. Дмитриев определяют судебный прецедент, как  решение суда (обычно это высшая судебная инстанция в стране) по конкретному делу, которое затем становится образцом, обязательным правилом для решения аналогичных дел в будущем. По их мнению, прецедентное право чрезвычайно громоздко, запутанно и противоречиво, позволяет суду осуществлять правотворческие функции, как в случае отсутствия соответствующего закона, так и при его наличии»17.
     С точки зрения Н.А. Подольской, судебный прецедент - это «решение суда высшей инстанции по конкретному делу, вынесенное по первой, апелляционной или кассационной инстанции, а также в процессе нормативного или казуального толкования правовых норм, опубликованное в периодическом издании, не только являющееся актом применения права, но и содержащее норму права, обязательную для применения как этим же судом, так и судом равной юрисдикции и нижестоящим судом»18 что достаточно полно учитывает все признаки судебного прецедента и отражает его в определении. 
     Действительно, судебный прецедент создается не любым судом, а только высшими органами судебной власти и по конкретному делу, которое становится обязательным для нижестоящих судов при рассмотрении аналогичных дел.  
     В случае если судебное решение нижестоящего суда «пройдет» все судебные инстанции и будет оставлено без изменения высшим судебным органом, тогда можно говорить, что суд выработал прецедент, но и то только в том случае, если созданы новые правовые правила, регулирующие спорные отношения.
               В.Н. Хропанюк пишет, что «под юридическим прецедентом понимается судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому государство придает общеобязательное значение. Суть юридического прецедента состоит в том, что ранее состоявшееся решение государственного органа (судебного или административного) по конкретному делу имеет силу правовой нормы и при последующем разрешении подобных дел»19.
     Следовательно, юридический прецедент можно разделить на административные и судебные прецеденты.
     Административный прецедент - это решение административно-исполнительного органа государственной власти, которое берется за образец при рассмотрении последующих аналогичных дел административного характера.
     Судебный прецедент - это решение, принятое высшим судебным органом по конкретному делу, которое считается обязательным для других судов при рассмотрении аналогичных дел. 
     В самом широком смысле прецедентом считается то, «что произошло в той или иной ситуации раньше и что воспринимается как своего рода пример, подсказывающий, как следует поступать в схожей ситуации, если она возникнет вновь»20.
     Иными словами, прецедентное право  представляет итог деятельности по осуществлению правосудия, в результате которого вынесенное решение становится общеобязательным правилом при рассмотрении и разрешении аналогичных дел.      
     Содержанием понятия «судебный прецедент» являются сущностные характеристики (признаки), позволяющие отличать его от других источников права:
1) создаётся судебный прецедент только органом судебной власти  (высшим судебным органом);
     2)  судебный прецедент требует определенной юридической процедуры;
     3)  судебный прецедент обладает обязательностью применения;
     4) судебный прецедент подлежит официальному опубликованию в специализированных сборниках.  
     В числе подобного рода характерных прецедента,  М.Н. Марченко выделяет так же и такие признаки как их нормативный характер, проявляющийся в содержании прецедента как общих норм, так и зарождающихся правовых принципов; определенная связанность высших судебных инстанций своими собственными решениями; формирование и функционирование прецедента на основе действующего законодательства и в этом смысле его вторичный характер по сравнению с законом; выступление прецедента в качестве источника права; направленность прецедентов не только на более эффективное и квалифицированное рассмотрение судами конкретных дел, но и на устранение пробелов в праве и двусмысленностей в законах и других нормативно-правовых актах21.
     Для правового прецедента как источника права характерны казуистичность, множественность, противоречивость, гибкость.
     Казуистичность. Прецедент всегда максимально конкретен, максимально приближен к фактической ситуации, поскольку он вырабатывается на основе решения конкретных дел, единичных случаев, казусов.
     Множественность. Существует достаточно большое количество инстанций, которые могут создавать прецедент. Данное обстоятельство вместе со значительной продолжительностью действия последних (десятки, а иногда и сотни лет) обслуживает огромный объем прецедентного права.
     Противоречивость и гибкость. Даже среди нормативных актов, издаваемых одним органом государственной власти, иногда встречаются несогласованности и противоречия.  Решения  же разных судебных инстанций по сходным делам могут значительно отличаться друг от друга. Это определяет гибкость правового прецедента как источника права. Во многих случаях существует возможность выбора одного варианта решения дела, одного прецедента из нескольких. Писаное право такого широкого простора не предоставляет.22
               Необходимо отметить, что существуют также различные оценки прецедента. Ряд авторов указывает на его недостатки, такие как:
      -  сложность и громоздкость (объем судебных прецедентов большой, прецедент не имеет срока действия, поэтому в Англии учитываются и очень старые прецеденты);
           - строгость («классический» судебный прецедент не допускает отклонений от следования ему);
          -   изолированность ratiodecidendi (его трудно установить, поэтому право не становится определенным).
               Другая группа ученых делает акцент на достоинствах прецедента. В частности, к ним относятся: 
         - практичность (норма права формируется не абстрактно, а в конкретных жизненных ситуациях);
           - гибкость (прецедент можно приспособить к большому кругу ситуаций);
          - определенность (правило прецедента обеспечивает единообразие судебной практики).
     
               Таким образом, прецедент представляет собой решение высшего компетентного суда, принятое большинством голосов по конкретному делу, которому придается свойство обязательности. Данное свойство распространяется не только на лиц, участвующих в деле, но и на всех нижестоящих судов, которые должны учитывать, использовать прецедентное решение для разрешения схожих ситуаций. Правило следования судебному прецеденту является основой доктрины прецедента, которая выражает его сущность и которая воспринимается странами романо-германской семьи.

















1.2. Структурные и видовые характеристики правового прецедента
     
     В юридической литературе можно встретить различные классификации судебных прецедентов. Основными критериями классификации судебных прецедентов являются их юридическая сила и содержание, поскольку они получили отражение в самой доктрине судебного прецедента. 
     Судебный прецедент в той или иной степени обладает убеждающей силой, поскольку решить,  так как было решено ранее,  является правилом повсеместного применения. Соблюдение правила прецедента способствует определенности  и  постоянству в праве. 
     Из всей судебной практики прецедентами могут быть только решения соответствующих судов, которые вынесены большинством голосов членов суда, если  же мнения судей разделяются, то каждый судья излагает свое мнение, однако такое мнение не имеет правовой силы прецедента. 
     По юридической силе судебные прецеденты  делят на обязательные (связывающие) и убеждающие. Обязательным прецедентом (binding precedent) является юридически обязательное решение высшего судебного органа,  которому должно следовать при разрешении аналогичных дел. В Англии такими высшими судами являются Палата Лордов, Высокий Суд, Суд Короны. Убедительный прецедент  (persuasive precedent) – это решение суда, которому судьи следовать не обязаны, но должны учитывать при разрешении схожих дел, и не могут просто проигнорировать его. В качестве убедительных прецедентов выступают, например, obiter dictum решения суда Палаты Лордов; решения нижестоящих судов по отношению к вышестоящим; все решения судов одного уровня; решения судов других государств стран общего права и др.  
     Из всей судебной практики прецедентами могут быть только решения соответствующих судов, которые вынесены большинством голосов членов суда, но если мнения судей разделяются, то каждый судья излагает свое мнение, которое не имеет правовой силы прецедента.  
     Основу судебного решения, в которой излагается правовая аргументация судей, составляет «ratio decidendi» (правовая основа решения, его сущность). Прецедентная норма содержится только в «ratio decidendi», поэтому не каждое правоположение, сформулированное судьей в ходе изложенного мнения по делу составляет прецедент. Для этого очень важно уметь анализировать судебное решение и выделить из него  общую правовую норму, т.е. правовую основу. 
     Каждое судебное решение содержит определенные составные части: установочную, правовую и вывод. 
     В установочной части излагаются факты дела, прямые и косвенные доказательства.  Косвенными являются доказательства, которые выводятся судьей или присяжными (если они участвуют в деле) из прямых доказательств и фактов. 
     Правовая часть содержит изложение правовых принципов, применимых к правовым проблемам, вытекающим из конкретных обстоятельств дела. 
     Вывод - это решение по делу.......................