Особенности судебного усмотрения

ВВЕДЕНИЕ
     Результаты многолетних исследований судебной практики свидетельствуют о том, что эффективность отправления правосудия является одним из ключевых направлений развития судебной системы и напрямую зависит от уровня зрелости правосознания носителей судебной власти. Необходимо не только обновление материального и процессуального законодательства, но требуется и кардинальное «реформирование» правосознания судей как носителей судебной власти, их отношения к правоприменительной практике, основанной на общепризнанных принципах и нормах международного права и международных договоров Российской Федерации, регулирующих судопроизводство.
     Известный русский цивилист Е.В. Васьковский, касаясь проблемы судебного усмотрения, отмечал, что «несмотря на все старания, несмотря на самое тщательное соблюдение всех правил толкования, суд не в состоянии установить с полной достоверностью норму, необходимую ему в качестве большой посылки для построения силлогизма. Тогда-то ввиду невозможности обратиться за указанием и разъяснением к законодателю, открывается простор для судейского усмотрения1
     Пробелов в праве достаточно. Поэтому так актуальна проблема судебного усмотрения, его природа, пределы при принятии решений по конкретному делу. Вывести единую формулу, определяющую с математической точностью алгоритм судебного усмотрения, и определить правовые и нравственные механизмы его ограничения – означало бы открыть универсальный способ осуществления правосудия. Устранить опасность субъективизма и произвола возможно путём введения судебного усмотрения в рамки определённых правовых ограничений: процедурных и материальных.
     Тема судебного усмотрения в праве, его пределов и нравственных критериев является особо актуальной. В настоящее время ей уделяется внимание не только со стороны российских и зарубежных учёных, тема судейского усмотрения, особенно при назначении наказания, не сходит со страниц различных изданий и широко обсуждается в средствах массовой информации. Объясняется интерес к рассматриваемой проблеме как ростом преступности в нашей стране, так и растущим недоверием к органам правопорядка и суда. О недоверии граждан к отечественным судам, а также к принимаемым ими решениям свидетельствует также тот факт, что ежегодно возрастает число россиян, ищущих справедливости за пределами своей родины. Согласно статистике Европейского Суда по правам человека, из России ежегодно поступает от 20 до 50 тысяч обращений и жалоб граждан на действия чиновников или нарушения в системе правосудия.2 
     Всем вышеизложенным обусловливается актуальность данной работы по проблемам судебного усмотрения в праве. 
     Целью работы является исследование особенностей судебного усмотрения.
     Для достижения поставленной цели необходимо решить следующие задачи:
* Дать понятие судебного усмотрения;
* Определить пределы судебного усмотрения;
* Определить виды судебного усмотрения;
* Описать судебное доказывание и усмотрение суда;
* Определить проблемы осуществления судебного усмотрения.
     Объектом исследования выступают общественные отношения, складывающиеся по поводу реализации судебного усмотрения в судопроизводстве.
     Предметом исследования выступают нормы процессуального права, устанавливающие пределы судебного усмотрения.
     Методологическая основа исследования. Теоретико-методической базой исследования явились общенаучные методы познания: логический, системный, сравнительный. Из частно-научных методов в ходе исследования использовались методы сравнительно-правового и сравнительно-исторического анализа, формально-юридический метод.
     Работа состоит из введения, двух глав, заключения и списка использованных источников.
     

ГЛАВА 1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА СУДЕБНОГО УСМОТРЕНИЯ
1.1. Понятие судебного усмотрения
     В отечественной доктрине, да и в юридической науке в целом до настоящего момента не сложилось единого подхода к определению усмотрения суда. В научной среде споры о существовании судебного усмотрения, его характеристиках, границах (пределах) возникли еще в начале XX века и продолжаются по сей день.
     Термин «усмотрение» сам по себе является неоднозначным и довольно сложным, так как может толковаться в различных аспектах, в частности в философском, социологическом, собственно юридическом, ввиду чего некоторыми учеными-правоведами резко критиковалось само применение этого термина.
     Для наиболее полного уяснения смысла указанного термина обратимся к толковым словарям русского языка.
     По Толковому словарю В. И. Даля усмотрение трактуется как «убедиться в чем умственно; что-либо увидеть, узреть очами, открыть и распознать, заметить».3
     С.И. Ожегов полагает, что «усмотреть - значит установить, обнаружить, признать».4
     В Словаре русского языка под редакцией А.П. Евгеньевой усмотрение понимается как заключение, мнение, решение. Усмотреть - это прийти к заключению о наличии чего-либо, признать существующим и т.д.5
     Ключевыми в указанных дефинициях являются слова «убедиться», «установить», «обнаружить» таким образом, можно сделать вывод, что усмотрение – это прежде всего умственная деятельность, наделенная субъективными признаками, выраженная в применении своих сил в какой-либо области.
     Перейдем непосредственно к рассмотрению понятия «усмотрение суда».
     Представляется логичным, что комплексные исследования усмотрения суда начали проводится учеными из стран англо-саксонской правовой семьи (Великобритании и США, в частности), так как в англо-саксонской правовой системе судье и суду отводится несколько иная роль, нежели в романо-германской системе права.
     Отличительной особенностью, оказывающей непосредственное влияние на применение судом усмотрения, является доктринальная гибкость общего права, которая [гибкость] согласно Э. Леви выражается в том, что «категории, применяемые в юридическом процессе, должны быть неясными, двусмысленными в целях предоставления возможности вливания новых идей в судебное разбирательство. И это действительно необходимо, даже в случае неясности, неопределенности нормы права. Терминология, применяемая законодателем, должна быть способна приобретать новые значения... Таким способом законы будут выражать идеи общества даже тогда, когда они написаны в общем смысле и, следовательно, будут применимы в процессе рассмотрения конкретных дел».
     По мнению Папковой О. А. «…следствием наличия такой отличительной особенности общего права, как доктринальная гибкость, выступает реальное усмотрение судей в процессе формирования правовых доктрин. Процедура принятия судебных решений в странах общего права представляется не столько предназначенной для гарантирования доктринальной гибкости, сколько для дозволения судьям «осуществлять правосудие» («do justice») в каждом конкретном деле. Усмотрение судей стран общего права не предназначено для установления единого правового критерия в случае неясности нормы права в целях одинакового разрешения по существу похожих между собой дел, а направлено на определение различий между конкретными делами».6
     Таким образом, как нам представляется, без рассмотрения основных точек зрения наиболее ярких английских и американских ученых-правоведов на понятие, природу, основные особенности усмотрения суда невозможно полное исследования данной проблематики применительно к российскому гражданскому и арбитражному процессам.
     В эпицентре внимания западных правоведов находились два важных вопроса: с одной стороны, осуществлялись попытки оправдания необходимости судейского усмотрения, с другой – оспаривалось само существование судейского усмотрения.
     В основе критики судейского усмотрения располагалась идея о том, что на основании усмотрения суды создают нормы, на основании которых возникают права и обязанности, в то время, как судьи не избираются гражданами, и, следовательно, они всего лишь должны отражать волю органов, избранных демократическим путем.
     Особый интерес в вопросе судейского усмотрения представляют рассуждения Г. Харта и Р. Дворкина.
     Г. Харт (H. Hart) отмечал, что существование языка в качестве открытой системы, неопределенность воли законодателя и относительное игнорирование фактов могут привести к созданию такой ситуации, при которой норма, подлежащая применению, неточна, и определял усмотрение суда как «полномочие выбирать между двумя или более линиями действий, каждая из которых считается разрешенной».7
     Г. Харт соглашается с наличием законодательных пробелов, дающих возможность судейского усмотрения.
     Рональд Дворкин (Ronald Dworkin) рассматривал усмотрение как сравнительную категорию, вытекающую из содержания юридической нормы, которая существует только «как область, открытая близлежащим понятием ограничения».8 Данную «область» Р. Дворкин определил с помощью его знаменитой метафоры о пончике, «дырка» которого является усмотрением, а края - ограничениями, т. е. собственное усмотрение суда существует только в той сфере, которая окружена ограничениями.
     Р. Дворкин считает, что право – самодостаточная система, при которой судья, изучив в том числе и нравственные, моральные основы конкретного общества, может найти верный подход к разрешению любого дела. В соответствии с подходом Р. Дворкина, разрешая дело, судья руководствуется не только правовыми нормами, но также может найти путь к разрешению дела в соответствующих принципах. Он оспаривает идею Г. Харта о том, что судьи, разрешая сложные дела, наделены полномочием усмотрения, Р. Дворкин считает судейское усмотрение применимым к тем случаям, когда судья постановляет судебный акт на основании принципов, отрицая возможность применения судейского усмотрения, не ограниченного правовыми категориями [«края пончика»], в отношении сложных дел.
     Р. Дворкин отмечает, что судья, рассмотрев все правила, принципы и категории, должен быть в состоянии найти верное решение по конкретному делу. В своих доводах он создает образ судьи-идеала, которого сравнивает с древнегреческим мифологическим героем Геркулесом, обладающим сверхчеловеческими способностями. Поскольку право – самодостаточная система, судья-идеал по всем сложным делам может найти верное решение, проанализировав все применимые правила и принципы.
     В обоснование сказанного автор приводит пример дела Элмера (Elmer). В соответствии с обстоятельствами дела, Палмер завещал свое имущество обвиняемому по делу, который приходился ему старшим сыном, однако впоследствии повторно вступил в брак. Чтобы предотвратить изменение отцом завещания и из страха потери наследства, обвиняемый убивает Палмера, за что приговаривается к лишению свободы. По данному делу вопрос заключался в том, должен ли осужденный с правовой точки зрения считаться наследником Палмера и обрести право собственности на завещанное имущество. В соответствии с законодательством Нью-Йорка завещание считалось действительным, а осужденный должен был приобрести право собственности на завещанное имущество. Однако в итоге дело было разрешено не в пользу осужденного на основании принципа, в соответствии с которым никому не должна быть предоставлена возможность получить выгоду посредством обмана, получить преимущество на основании собственных ошибок. Ссылаясь на данное дело, автор указывает, что для правильного разрешения дела судья должен изучить все основные категории в конкретном обществе – законы и принципы, которые являются основными элементами нравственной и политической культуры и существуют вне зависимости от их закрепления в правовых институтах.
     Подробный анализ усмотрения суда провел также Д. Галлиган (D.J.Galligan), который отмечал, что в широком смысле усмотрение означает область автономии, в которой решение правового вопроса отражает в какой-то степени субъективное мнение правоприменителя. Усмотрение, по мнению Д. Галлигана, суть «властное полномочие, делегированное внутри системы власти должностному лицу или группе должностных лиц, когда они имеют некоторый значительный объем правомочий для установления правил, в соответствии с которыми осуществляется данная власть, и для применения их в процессе вынесения конкретных решений. Процесс установления правил должен осуществляться не только в целях определения стандартов в случае пробела в праве, а также для индивидуализации и толкования стандартов и указания на значимость коллизионных стандартов. Главным в понятии «усмотрение» является идея, состоящая в том, что в пределах определенной области власти должностное лицо должно действовать в соответствии с целями и потом определять тактику и стратегию для их достижения. Это может быть усмотрение в уяснении и толковании целей; усмотрение в отношении тактики, стандартов, процедур, необходимых для достижения целей».
     К. Дэвис (K.C.Davis), правовед, изучавший связь усмотрения и правосудия, дает следующее определение усмотрения: «Должностное лицо государства обладает усмотрением в том случае, когда пределы осуществления власти предоставляют ему свободу выбора поведения, исходя из возможных вариантов действий и бездействия». Разъясняя данное положение, ученый отмечает, что усмотрение не ограничивается тем, что разрешено или что законно, оно включает в себя любое поведение, основанное на властных полномочиях в рамках определенных пределов.
     Глубокий интерес к теме усмотрения суда среди отечественных ученых-правоведов пробудила работа выдающегося израильского юриста, Председателя Верховного суда Израиля Аарона Барака под названием «Судейское усмотрение».
     Указанный труд вызвал значительный резонанс в научных кругах и послужил своеобразным толчком к исследованию усмотрения суда в рамках национальной правовой системы, в рамках национальных отраслей права, в частности российского гражданского и арбитражного процесса.
     А. Барак определяет усмотрение как «полномочие, данное лицу, которое обладает властью выбирать между двумя или более
альтернативами, когда каждая из альтернатив законна».9
     Судейское усмотрение, по мнению А. Барака, соответственно, означает полномочие, которое закон дает судье, чтобы делать выбор из нескольких альтернатив, из которых каждая законна. Это определение, как отмечает автор, предполагает, что судья будет действовать не механически, но станет взвешивать, обдумывать, получать впечатления, проверять и изучать.
     Состояние, когда от судьи требуется применить усмотрение, А. Барак сравнивает с ситуацией, «когда правовой путь привел к развилке, и судья должен, не имея ясного и точного стандарта для руководства, решить, по какой дороге идти».10
     В отечественной науке права наряду с термином «усмотрение» в синонимичном значении употребляется термин «дискреция» (от лат. discretio).11
     Дискреция [фр. discr?tion< лат. discr?tio разделение, различение] – это решение должностным лицом или государственным органом какого-нибудь вопроса по собственному усмотрению.12
     Таким образом, судейское усмотрение обсуждается также в ракурсе дискреционных полномочий суда. Представляется, что дискреционные полномочия и судейское усмотрение не должны противопоставляться, так как дискреция и усмотрение, по существу, тождественные понятия. Как видно из приведенного выше определения, дискреция толкуется посредством категории «усмотрение».
     В законодательстве РФ не содержится определения судейского усмотрения. В то же время определение дискреционных полномочий получило официальное закрепление. Так в п. 7 подраздела 1 Раздела II Методических рекомендаций по проведению экспертизы проектов нормативных правовых актов в Федеральной миграционной службе на коррупциогенность, утвержденных Приказом ФМС РФ от 22.01.2009 № 3 приводится определение дискреционных полномочий:
     «Дискреционные полномочия - совокупность прав и обязанностей органа государственной власти, должностных лиц, предоставляющие возможность органу государственной власти или должностному лицу по своему усмотрению определить вид и содержание (полностью или частично) принимаемого управленческого решения, либо предоставляющие возможность выбора по своему усмотрению одного из нескольких предусмотренных ведомственным актом вариантов управленческих решений».
     Также некоторыми отечественными авторами разграничиваются такие понятия как «усмотрение суда», «судейское усмотрение», «судебное усмотрение». Так, О. А. Папкова считает, что «судейским является усмотрение, осуществляемое при единоличном рассмотрении и разрешении дел по существу», судебным же является «усмотрение коллегиального состава при отсутствии особого мнения одного из судей».13
     Так, например, П.А. Гук отмечает, что категория «судебное усмотрение» употребляется для обозначения деятельности, осуществляемой не только отдельными судьями, но всеми другими работниками аппарата суда, тогда как категория «судейское усмотрение» применима при осуществлении правосудия только судьями .14
     Данные точки зрения представляются обоснованными и заслуживают внимания, однако, во избежание путаницы будем считать указанные понятия синонимами.
     В сфере научных интересов отечественных правоведов тема судейского усмотрения прослеживается достаточно давно.
     Так, еще в 1877 году известный российский юрист С. В. Пахман, исследуя обычное право Российской империи, применительно к практике определения размера неустойки указывал, что «при отсутствии о том какого-либо условия она [неустойка] определяется судом. Это видно из приведенных заявлений, что неустойка налагается «по усмотрению суда».15
     С точки зрения П. В. Маркова, судебное усмотрение суть «деятельность суда по осуществлению предоставленных ему полномочий в соответствии с его личными убеждениями, направленную на преодоление коллизий и пробелов в регулировании, имеющую результатом формирование правового решения».16
     В фундаментальной работе российского ученого В.И. Телятникова судейское усмотрение сопрягается с понятием внутреннего убеждения судьи, которое «является правовой категорией, фикцией, выражающей субъективную мыслительную деятельность судьи по осуществлению правосудия по конкретному делу в целях достоверного установления обстоятельств, подлежащих доказыванию, с последующей объективацией результатов в решении суда, включающей как процесс исследования, так и оценки доказательств, условия для правовой квалификации содеянного, оценки результатов деятельности участников процесса по выполнению процессуальных функций, переходящей в ходе разбирательства дела и вынесения судом решения в конкретное достоверное знание об обстоятельствах дела, основанное на доказательствах».17
     Д. А. Абушенко определяет усмотрение суда как определенную свободу в его [суда] деятельности, имеющую определенные границы, выраженные в «волевых моментах»18, которые проявляются, прежде всего, в личной заинтересованности суда в принятии определенного акта, а также в заинтересованности суда в том, чтобы его правоприменительный акт не был отменен вышестоящей инстанцией.
     Полагаем, что по отношению к деятельности суда усмотрение представляет собой совокупность полномочий, предоставленных органу правосудия, выраженных в правах, поступать определенным образом в конкретных ситуациях, указанных законодателем, для организации судебного разбирательства, исследованию имеющихся в деле доказательств, иному осуществлению судопроизводства в каждой из стадий процесса.
     Защита частного права является комплексным универсальным образованием, включающим средства и способы защиты, как предусмотренные, так и не определенные законом, но имеющие место в судебной практике. В широком понимании защита частного права представляет собой механизм, состоящий из фактической основы возникновения спорного правоотношения и формы его разрешения. В этой связи особая роль отводится судебному усмотрению как средству, направленному на разрешение спора и защиту частного права. Судебное усмотрение существует только в рамках закона, вне рамок закона судебное усмотрение отсутствует, поскольку не имеется пределов, в границах которых реализуется судебное усмотрение. В рамках механизма защиты частного права происходит сближение материальных средств защиты нарушенного права и форм судебного усмотрения, что позволяет говорить о многообразии внутренних национальных средств защиты.
     Проблема соотношения материальных средств защиты частного права и форм судебного усмотрения предполагает рассмотрение существенных особенностей и преимуществ применения судебного усмотрения. Посредством судебного усмотрения реализуются материальные средства защиты частного права. Как и судебное усмотрение, материальные средства защиты направлены на регулирование правоотношений с целью правильного определения их вида, характера и правовых последствий. Общие их черты выражаются в том, что применяются в различных отраслях материального права, а также нормативных актах разных уровней законодательства, включая источники международного права. Их отличие - в субъектах применения. Если материальные средства защиты используются субъектами материально-правовых отношений либо органами исполнения юрисдикционных актов19, то судебное усмотрение применяется только судом.
     Материальные средства защиты частного права подразделяются на две формы: судебные средства и нормативные средства. К материальным судебным средствам защиты относятся судебные постановления по вопросам применения материального права суда первой инстанции и апелляционной инстанции и судебные постановления по вопросам применения материального права судов высших судебных инстанций. В системе материальных средств защиты выделяются судебно-конституционные средства, обусловленные защитой частного права высшей судебной инстанцией. Примером такого средства защиты являются правовые позиции Конституционного Суда РФ. По оценке Н.В. Витрука, эти обобщенные представления по конкретным конституционно-правовым проблемам служат правовым основанием итоговых решений (постановлений) суда20. Правовые положения иных высших судебных инстанций также следует рассматривать как материальные средства защиты частных прав.
     В рамках названных материальных судебных средств защиты реализуется судебное усмотрение тогда, когда средство защиты не указано в законе, но имеет место в судебной практике. Посредством судебного усмотрения осуществляется выбор правильного и эффективного средства защиты для разрешения спорной правовой ситуации. С этих позиций применение судебного усмотрения не столько право, сколько обязанность суда. Несмотря на то что выбор способа защиты является волеизъявлением стороны, суд обязан разъяснить правильность выбора такого способа защиты в целях восстановления нарушенного права с соблюдением установленных законом процессуальных сроков. Например, при оспаривании в рамках главы 25 Гражданского процессуального кодекса РФ действия (бездействия) администрации по отказу в переводе нежилого помещения в жилое выбор заявителем такого способа защиты, как возложение на администрацию обязанности произвести обследование жилого помещения, не способствует разрешению спора.
     К материальным нормативным средствам защиты частного права относятся такие их виды, как:
     1) нормы материального права. По определению Д.Б. Абушенко, в материальном законодательстве выделяются нормы, имеющие негативный характер, например недопустимость приостановления исполнения при обжаловании21. Думается, что "негативные" нормы являются правилами, несущими в себе отрицание провозглашенных для большинства случаев правил, или исключением из правил;
     2) нормативные правовые акты, относящиеся к материальному праву;
     3) принципы права. Например, в соответствии с п. 1 ст. 195 ГПК РФ решение по делу должно быть законным. Это достигается в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм материального права22;
     4) обратная сила закона. Обратная сила имеет место в праве и распространяется на всю систему законодательства. Так, если закон устраняет или смягчает ответственность, то он распространяется на все случаи, предшествующие его вступлению в законную силу. По оценке И.Н. Сенякина, А.Б. Степина и В.Д. Подмосковного, обратная сила относится к действию не только закона, но и судебного решения, имеющего высшую юридическую силу, например постановления КС РФ. Обратная сила имеет место в связи с повышением роли судебного усмотрения в вопросах защиты частного права23;
     5) стандарты. Они представляют собой нормы поведения, связанные с реализацией субъектами частноправовых отношений основных прав и свобод. Стандарты - это не нормы права как таковые, это правила поведения, используемые в наиболее типичных правовых отношениях. Применительно к отдельно взятому физическому лицу они имеют этический характер, к органу государственной власти - правоохранительный. Таким образом, стандарты защиты частного права имеют две стороны - этическую и правоохранительную. Они применяются не во всех правоотношениях, а только в тех, которые связаны с защитой частного права. Например, над государством довлеет позитивное обстоятельство сделать все для того, чтобы человеческая жизнь оказалась вне опасности. Однако отсюда не может быть выведено обязательство воспрепятствовать всякой возможности применения насильственных мер.
     Рассмотрим соотношение материальных средств защиты частного права и форм судебного усмотрения.
     Первой формой судебного усмотрения является решение дела посредством применения факультативных норм. Характеризуя данную форму усмотрения, важно определить ее отличия от такого смежного понятия, как диспозитивные нормы права. В диспозитивной норме в гипотезе указываются возможные варианты поведения субъектов права. Например, согласно п. 1 ст. 154 Гражданского кодекса РФ сделки могут быть двух- или многосторонними (договоры) и односторонними. В одинаковых условиях по усмотрению может быть применен любой из указанных вариантов в зависимости от фактических обстоятельств дела. Факультативная же норма может применяться только в порядке замены основной нормы дополнительной, действующей при определенных условиях как исключение из правил [1, с. 39]24. Важно подчеркнуть, что факультативная норма может излагаться в нормативном правовом акте как факультативное правило, т.е. со всеми особенностями, присущими данной норме права, и как факультативное правило в альтернативном варианте. Как факультативное правило судебное усмотрение осуществляется на примере применения статей 10 и 11 ГК РФ. Согласно п. 1 ст. 11 ГК РФ защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляет в соответствии с подведомственностью дел, установленной процессуальным законодательством, суд (основное правило). В то же время нормами пунктов 1 и 2 ст. 10 ГК РФ определяется, что суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права в случае действий граждан и юридических лиц, осуществляемых исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребления правом в иных формах. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке (факультативное правило).
     Судебное усмотрение при применении факультативной нормы права рассматривается как материальное средство защиты частного права. Названная форма судебного усмотрения подтверждает, что как средство защиты судебное усмотрение существует только в рамках закона.
     Второй формой судебного усмотрения является решение дела с учетом оценки фактических обстоятельств дела и требований норм материального права. В данном случае судья оценивает положения, изложенные в норме, с позиции законности и обоснованности их применения. Так, в п. 5 ст. 10 ГК РФ определяется, что в случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются. В ст. 10 ГК РФ нет признаков, позволяющих признавать поведение недобросовестным и неразумным. Содержание таких понятий определяется судом при рассмотрении конкретного дела, т.е. оставляется на усмотрение суда.
     Таким образом, вопрос о применении или неприменении нормы в конкретном случае сводится к правильной оценке и к возможности отнесения обстоятельств дела к общему признаку, указанному в законе. Например, установив фактические обстоятельства при рассмотрении бракоразводного дела, на которые ссылается истец как на основание своих требований, суд не может считать свою задачу выполненной. Он должен ответить на вопрос, возможны ли несмотря на это дальнейшая совместная жизнь супругов и сохранение семьи. В данной ситуации судебное усмотрение связано с такими материальными средствами защиты частного права, как нормативные правовые акты, принципы права.
     Третья форма судебного усмотрения - вынесение решения по аналогии закона или права. На практике данная форма является нормативным средством защиты частного права25. В этом прослеживается единство судебного усмотрения и материальных средств защиты частного права. С этих позиций аналогия, как и судебное усмотрение, применяется для более правильной и полной реализации норм закона. Например, вопрос о банкротстве предприятия может быть урегулирован нормами, закрепленными в статьях 63, 65 ГК РФ. Однако в случаях, связанных с назначением ликвидатора, определением порядка ликвидации, суд применяет соответствующие положения законодательства о банкротстве в соответствии с п. 1 ст. 6 ГК РФ (аналогия закона). Учитывая взаимную связь судебного усмотрения и материальных средств защиты частного права, применение аналогии рассматривается скорее не как право суда, а как его обязанность.
     Четвертой формой судебного усмотрения является решение суда в зависимости от категории спора. В рамках рассматриваемой формы существуют следующие виды судебного усмотрения: усмотрение, возникающее при решении простых дел, при решении сложных дел и при решении особо важных дел. Возникновение того или иного вида судебного усмотрения зависит от применения материальных средств защиты частного права, таких, как материальный закон, стандарты защиты частного права. Например, закрепленные в статьях 71, 73, 79 ГПК РФ нормы предоставляют суду право сделать определенные выводы о доказанности либо недоказанности тех или иных обстоятельств, но не обязывают его к этому. Они оставляют решение этого вопроса на усмотрение суда, поэтому суду при их применении надо проявлять большую разумность и взвешенность, учитывая при этом другие имеющиеся в деле доказательства, так как их может быть достаточно, чтобы сделать иные, вполне определенные выводы (например, имеются другие письменные, вещественные доказательства, заключения экспертов, достаточные для иного, чем при применении указанных норм, вывода о доказанности либо недоказанности тех или иных обстоятельств).
     В заключение следует заметить, что судебное усмотрение является судебным средством защиты частного права, применение которого не право, а обязанность суда. Средства защиты частного права реализуются в формах и видах судебного усмотрения. С помощью судебного усмотрения осуществляется их реализация на практике. Совместное рассмотрение форм судебного усмотрения и средств защиты частного права позволяет решить проблему достаточности национальных средств защиты нарушенного права
     Таким образом, ученые-правоведы по-разному понимают природу судебного усмотрения. Анализируя приведенные выше дефиниции исследуемого понятия, следует отметить, что в определение судебного усмотрения включаются следующие аспекты данного явления:
     - выбор из нескольких альтернатив;
     - свободу;
     - полномочие;
     - правоприменительную деятельность.
     
1.2. Пределы судебного усмотрения
     Доверие к суду - это доверие к закону и одновременно признак высокой правовой культуры общества. Многочисленные данные соцопросов противоречивы. Согласно одним, доверие граждан находится на низком уровне. Другие свидетельствуют - общество убеждено в честности судей. Судебная статистика говорит о стабильном увеличении исков от граждан. Именно в суд они обращаются за разрешением своих споров. И более чем в 70% случаев исковые требования заявителей суды удовлетворяют.
     Пожалуй, одним из основополагающих качеств судьи является общественное доверие к нему, то есть осознание большинством - обществом - того факта, что судья осуществляет правосудие в соответствии с законом.
     В п. 3 ст. 8 главы 3 Кодекса судейской этики сказано: "Судья должен осуществлять профессиональную деятельность в строгом соответствии с законом, опираясь на внутреннее убеждение и не поддаваясь влиянию кого бы то ни было. Публичное обсуждение деятельности судьи, критические высказывания в его адрес не должны влиять на законность и обоснованность выносимого им решения"26.
     Общество всегда с осторожностью относилось к такой категории, как внутреннее убеждение судьи. В данной статье мы не планировали исследовать проблемы такого явления, а лишь хотели отметить, что большинство считает судейское усмотрение синонимом понятия внутреннего убеждения судьи. Если проанализировать данные проводимых опросов, то можно убедиться в том, что именно эти фундаментальные составляющие правового государства, которые являются нормальными и необходимыми, большинство воспринимает категорично и считает чуть ли не единственной причиной проблем, возникающих в правоприменительной деятельности, в частности острых проблем коррупции.
     Отметим, что общественное доверие не является некоей данностью. Его наличие нельзя считать подарком. Общественное доверие - это текучее явление. Его следует воспитывать. Легче подорвать его, чем сохранить. Годы усилий могут быть потеряны навсегда из-за одного злополучного решения. Поэтому, осуществляя свое усмотрение, судья должен иметь в виду эту потребность. Если все правовые доктрины не помогают и судья остается один на один со своей совестью, он должен спросить самого себя, какое воздействие будет иметь его решение на общественное доверие к судебной системе, иными словами, на общественное ощущение, что судья осуществляет правосудие в соответствии с правом. Это доверие может быть подорвано недолжным осуществлением судейского усмотрения. Из этого можно сделать вывод: правила судейской этики - крайне важны. Неосторожное заявление в зале суда или в решении способно погубить доверие, которое суд приобретал в течение ряда лет27.
     Главным судьей Соединенных Штатов Америки Джоном Маршаллом еще в XIX веке было сказано следующее: "Судебная власть, противостоящая власти права, не существует. Суды являются просто орудиями права и не могут желать ничего. Когда им велено осуществлять свое усмотрение, речь идет только о юридическом усмотрении, об усмотрении, которое должно быть осуществлено путем распознания направления, предписанного правом; и когда оно ясно познано, суд обязан следовать ему. Судебная власть никогда не действует с целью исполнить волю судьи, но всегда с целью исполнить волю парламента или, иными словами, волю права". Процитированными выше словами главный судья Маршалл особо подчеркивает фундаментальную истину о том, что судья творит право в рамках права, а не вне его. Тем самым он стремится укрепить общественное доверие к с.......................