Определение, сущность закладных и история возникновения

Определение, сущность закладных и история возникновения 
     Согласно пункту 2 статьи 142 Гражданского кодекса Российской Федерации закладная является ценной бумагой. Ценная бумага – документ, соответствующий установленным законом требованиям и удостоверяющий обязательственные и иные права, осуществление или передача которых возможны только при предъявлении таких документов (документарные ценные бумаги)1.  Хотелось бы отметить, что статья 149 Гражданского кодекса Российской Федерации предполагает также существование бездокументарных ценных бумаг, но так как законодательством Российской Федерации не предусмотрен выпуск закладных в бездокументарной форме, то в данной работе аспекты бездокументарных ценных бумаг рассматриваться не будут.
     Стоит также упомянуть о том, что существует понятие первой и второй закладной. Первой закладной называют ту закладную на недвижимое имущество, на которую ранее не была зарегистрирована ни одна закладная по данному имущество (старший залог). Вторая закладная – это закладная, обеспечением которой служит недвижимое имущество, на которое на данный момент времени уже наложены залоговые обязательства (младший залог). Приоритет по таким закладным располагается в порядке их регистрации. Возврат денежных средств при продаже недвижимого имущества будет осуществляться сначала по обязательствам первой закладной, вторая закладная, соответственно, подчинена первой, в связи с тем, что второй кредит всегда представляет собой больший риск для кредитора и предоставляться под более высокий процент. Данный приоритет можно поменять посредством подписания субординационных соглашений, в которых первый кредитор уступает свое право наложения ареста на недвижимое имущество заемщика праву второго кредитора. Такое соглашение должно быть подписано обоими сторонами.
     Статья 143 пункт 1 Гражданского кодекса Российской Федерации говорит о том, что при отсутствии необходимых реквизитов ценной бумаги и/или несоответствии установленным законом нормам, документ не может считаться ценной бумагой, нарушая, таким образом, ее экономическое значение и возможность оборота как ценной бумаги. При этом согласно вышеуказанной статье, такой документ считается письменным доказательством существования прав владельца данного документа.
     Существуют два вида обязательных реквизитов ценной бумаги –   технические и экономические. 
     К техническим реквизитам ценной бумаги относятся:
* наименование организаций, участвующих в сделке по купле-продаже ценных бумаг;
* адрес организаций, осуществляющих передачу прав по ценной бумаге;
* подписи должностных лиц, ответственных за передачу прав по ценной бумаге;
* печати организаций.
     К экономическим реквизитам относятся:
* форма существования, то есть подразумевается физический вид ценной бумаги;
* срок существования ценной бумаги – это период, в течение которого ценная бумага обращается на рынке;
* принадлежность – права собственности владельца ценной бумаги;
* обязанное лицо – это физическое или юридическое лицо, на которое возложена обязанность по уплате перед владельцем ценной бумаги;
* номинал – это назначенная при обмене или в начале оборота денежная стоимость ценной бумаги;
* предоставляемые права – права, которые приобретает владелец ценной бумаги при ее покупке.
     Однако статья 13 пункт 2 Федерального Закона от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» характеризует закладную как именную ценную бумагу, налагая на нее тем самым дополнительные свойства. Принадлежность закладной к именным ценным бумагам может объясняться тем фактом, что операции по передаче прав на недвижимое имущество обладают строгой идентификацией в отношении каждого конкретного объекта имущества. Именная ценная бумага – это документарная ценная бумага, по которой лицом, уполномоченным требовать исполнения по ней, признается одно из следующих указанных лиц:
* владелец ценной бумаги, указанный в качестве правообладателя в учетных записях, которые ведутся обязанным лицом или действующим по его поручению и имеющим соответствующую лицензию лицом. Законом может быть предусмотрена обязанность передачи такого учета лицу, имеющему соответствующую лицензию;
* владелец ценной бумаги, если ценная бумага была выдана на его имя или перешла к нему от первоначального владельца в порядке непрерывного ряда уступок требования (цессий) путем совершения на ней именных передаточных надписей или в иной форме в соответствии с правилами, установленными для уступки требований;.2
     Федеральный Закон от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» вносит также свои поправки в перечень обязательных реквизитов закладной. Статья 14 вышеуказанного Закона установлено, что закладная должна содержать в себе:
* слово «закладная» должно быть обязательно включено в наименование документа, так как даже если будут соблюдены все другие требования к закладной, но пропущено данное условие, ценная бумага является закладной не будет;
* имя залогодержателя и полная информация о документе, удостоверяющим личность либо наименование и реквизиты, если залогодержателем является юридическое лицо;
* имя первого залогодержателя и полная информация о документе, удостоверяющим личность либо наименование и реквизиты, если залогодержателем является юридическое лицо;
* номер договора займа или иного обязательства, исполнение которого обеспечивается договором ипотеки, с указанием даты и места заключения;
* имя заемщика по обеспеченному ипотечным договором обязательству, если заемщик не является залогодателем, и полная информация о документе, удостоверяющим личность либо наименование и реквизиты, если залогодержателем является юридическое лицо;
* размер денежных обязательств, обеспеченный ипотечным договором и сроки платежей по данному договору;
* полное описание имущества, на которое оформлена ипотека с указанием его места нахождения;
* подтвержденную оценку имущества, на которое оформлена ипотека;
* право и срок данного права, на основании которого имущество, взятое в ипотеку, принадлежит залогодателю;
* указание на иные права (если таковые имеются), обременяющие имущество, на которое оформлена ипотека;
* подпись залогодателя и должника по договору ипотеки;
* сведения о регистрации ипотеки, согласно статье 22 Федерального Закона от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)».
     Тем не менее, если документ назван «закладная», но в его содержании будет отсутствовать любое из вышеперечисленных критериев, то данный документ закладной являться не будет и не сможет подлежать выдаче залогодержателю. Еще одной отличительной чертой оформления закладной является тот нюанс, что закладная может получиться весьма внушительной по размеру ценной бумагой. Это связано с тем, что помимо добавочного листа, который называется аллонжа, закладная может иметь неограниченное количество приложений. Это могут быть дополнительные условия по закладной, условия ипотечного кредита, положения договора и иного рода добавочные листы, согласованный как залогодателем, так и залогополучателем, которые являются частью закладной как именной ценной бумаги. Однако это не должно мешать процессу передачи закладных и прав по ним. 
     При этом передача прав по закладным осуществляется согласно статье 48 Федерального Закона от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», которая гласит о том, что передача прав по закладной влечет последствия уступки требования (цессии). Для передачи прав кредитора к другому лицу согласие заемщика не требуется, но заемщик должен получить доказательства перехода прав в виде уведомления. 
     Если содержание закладной не соответствует содержанию договора ипотеки, то актуальным считаются условия, содержащиеся в закладной, за исключением случая, когда покупатель в момент совершения сделки по купли-продажи знал или должен быть знать о таком различии. Обладатель закладной при этом имеет право требовать устранения данного несоответствия путем аннулирования закладной, при условии, что данное требование было заявлено сразу после того, как ему стал известен факт несоответствия. Все убытки по устранению последствий такого несоответствия будет нести составитель закладной. 
     Порядок выпуска закладной содержит в себе ряд определенных действий:
* во-первых, необходимо заключить ипотечный договор. Стоит упомянуть, что заключение договора ипотеки может происходить без выпуска закладной, но вот выпуск закладной без заключения договора об ипотеке невозможен. Закладная как именная ценная бумага оформляется лишь тогда, когда в договоре ипотеки содержится условие о том, что права залогодержателя обеспечиваются закладной;
* во-вторых, залогодержателю необходимо оформить закладную, в которой будет прописано, что последний передает свое недвижимое имущество в залог. Но не каждое денежное обязательство, обеспеченное ипотечным договором, может быть закреплено закладной, а только то, по которому на момент заключения договора можно надлежащим образом определить сумму долга;
* в-третьих, является непосредственная передача закладной залогодержателю. Выдача закладной осуществляется после регистрации договора ипотеки органом государственной регистрации. Передача закладной залогодержателю, согласно п.1 ст.48 Федерального закона № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», совершается в простой письменной форме, при этом на закладной ставится отметка о новом владельце, подписанная залогодержателем. 
     Закладная удостоверяет следующие права ее владельца:
* право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой, без представления других доказательств существования этого обязательства;
* право залога на имущество, обремененное ипотекой.3
     Закладная обеспечивает кредитору право требования на недвижимое имущество должника, которое указано в качестве обеспечения долга. При нарушении условий, содержащихся в кредитном договоре, будь то просрочка погашения основного долга или неуплата процентов и пеней, правообладатель закладной может подать иск на обращение взыскания на заложенное имущество для возмещения своих материальных потерь. Лица, участвующие в расчетах по закладной, могут изменить ранее оговоренные условия только при соглашении всех сторон договора. 
     Закладная приобрела широкую популярность среди банков, оказывающих услуги по жилищному ипотечному кредитованию, в связи с ее удобством в обращении, особенно при передаче прав собственности по ней. На практике это выглядит следующим образом: банк, оказывающий услуги по жилищному ипотечному кредитованию, указывает в кредитном договоре обязательное условие, согласно которому перед выдачей кредита необходимо составить закладную. После того как права собственности и ипотеки будут официально зарегистрированы, банк становится правообладателем закладной на недвижимое имущество должника. Спустя некоторое количество времени банк накапливает у себя так называемый «пул» закладных и реализует его, меняя при этом залогодержателя закладной. Это позволяет банку привлечь дополнительные средства на выдачу кредитов. Закладная также может быть передана в депозитарий для ее учета. Депозитарный учет закладных, согласно Федеральному закону от 22.04.1996 года №39-ФЗ «О рынке ценных бумаг», происходит в депозитариях – профессиональных участников рынка ценных бумаг.
     Возникновение термина «закладная» тесно связано с возникновением термина «ипотека», так как ранее данные понятия считались синонимичными. О термине «ипотека» упоминалось еще в начале VI века до н.э. в Древней Греции. Впервые ввел его афинский политический деятель Солон, стоявший у истоков формирования Афинского государства, в своем законодательстве. Значение термина было связано с обеспечением долга заемщика перед кредитором. Обеспечением долга в те времена выступала личность должника, поэтому в случае невозврата долга по требованию кредитора заемщику было уготовлено рабство в счет отработки долгового обязательства. После появления частной собственности обеспечением долга стал служить земельный участок заемщика, на котором устанавливался специальный столб под названием «ипотека» (в переводе с греческого «ипотека – подставка, подпорка)4, на котором и отмечались все долги собственника. Таким образом, уже в Древней Греции был обеспечен принцип гласности, и благодаря ему каждое заинтересованное лицо могло удостовериться о состоянии любой земельной собственности. Позднее для этих же целей использовались так называемые «ипотечные книги». 
     Весомый вклад в развитие обеспечения исполнения обязательств внесло римское право, так как именно оно привело в действие систему обеспечения исполнения обязательств, в которой в качестве залога выступало недвижимое имущество. В римском гражданском праве существовали две формы вещного обеспечения долга – фидуция (в переводе с лат. «сделка на доверии» или «доверительная сделка») и пигнус (в переводе с лат. «неформальный залог»)5. 
     В начале развития института фидуции заемщик не владел практически никакими правовыми возможностями для контроля сделки, а кредитор, наоборот, целиком контролировал ее. Кредитор в такой сделке самостоятельно решал, что ему выгоднее в каждом конкретном случае – требовать от должника выплаты займа или не возвращать заложенное имущество владельцу. На втором этапе развития института фидуции было введено специальное положение, которое отменяло прерогативу кредитора в полном и единоличном контроле обязательства. Согласно нововведению, если должник исполнил свое обязательство перед кредитором, то ему выдавался акт о возврате заложенного имущества. При этом в договоре залога стороны могли прописать следующие условия: 
* «pactum vendendo» – кредитор, в случае невозврата ему суммы долга, имел право продать имущество, находящегося в залоге и из вырученной суммы денег погасить долг; 
* «lex commissoria» - кредитор, в случае невозврата ему суммы долга имел право оставить заложенное имущество у себя.
     Второй формой развития вещного обеспечения являлся пигнус, при которой были в большей степени защищены интересы заемщика, так как в данном случае договор о залоге не предполагал передачу залогового имущества в собственность кредитору, а лишь во владение им. При этом подразумевалось то, что кредитор мог пользоваться заложенным имуществом только в качестве арендатора. Более того, заемщик мог потребовать, чтобы кредитор вообще не пользовался залоговой недвижимостью, а только хранил ее у себя. За кредитором, в свою очередь, оставалось право при неисполнении обязательств по выплате долга продать залоговое имущество и возместить свои средства с вырученной суммы денег, а вот оставшиеся с продажи денежные средства должны были быть возвращены заемщику.  
     В древнерусском и древнегерманском праве переход права собственности на заложенное имущество устанавливался не с момента определения залогового обеспечения, а с момента просрочки выплат по договору займа, что максимально приближено к современным условиям заключения договора с залоговым обеспечением.  
     Появление кредитных операций также дало толчок для развития вещного обеспечения исполнения обязательств.  Это было связано с тем, что зачастую время покупки товара не совпадало с временем его продажи, вследствие чего у покупателя товара на момент совершения сделки купли-продажи не было в наличии необходимой суммы денег. В этом случае покупателю приходилось прибегать к заемным средствам, а именно к кредиту: либо приобретать необходимый товар в кредит у продавца, либо в случае его несогласия с такими условиями, брать ссуду у третьего лица под определенный процент. 
     Таким образом, совершение сделки по купли-продажи ценностей в кредит по сути являлось ничем иным, как сделкой на веру, что должник добросовестно выполнит свое обязательство по выплате суммы долга через оговоренный промежуток времени. Но если бы выдача кредитов основывалась лишь на доверии к заемщику, то в большинстве случаев совершение таких сделок было бы невозможно. Отсюда и появилась необходимость дополнительного обеспечения сделок, дабы обезопасить кредитора от риска невозврата долга. Обеспечением долгового обязательства выступила возможность обратить взыскание на имущество должника. Это право закреплялось за кредитором специальным актом, который назывался закладом, если долг обеспечивался движимым имуществом, или залогом, если обеспечением долга являлась недвижимость. Движимое имущество с момента его заклада изымалось из владения собственника и передавалось в пользование кредитору до момента погашения обязательств по кредиту. На недвижимое имущество, в свою очередь, налагалось специальное запрещение, которое закрепляло за кредитором право на взыскание данного имущества даже при условии его продажи другому лицу. А само долговое обязательство облекалось в форму закладной крепости. 
     Так называемая «закладная крепость» удостоверяла сроки, в которые должны быть погашены обязательства перед кредитором, размер процентов за пользование заемными денежными средствами, а также в ней указывалось конкретное недвижимое имущество, которое служило обеспечением по кредиту. Эта закладная крепость и явилась прародителем нашей привычной закладной. Обязательства по кредитам, которые обеспечивались имуществом должника, помимо закладной крепости, именовались как «закладная на имущество», «заемное письмо с закладом имущества».
     Первые акты о залоге имущества в России, которые сохранились до нашего времени, датируются периодом XIII – XIV вв., а появление законодательных норм о залоге имущества, прописанных в Псковской Судной Грамоте, относится к концу XIV или началу XV в. На данном периоде развития залогового обеспечения передачи имущества во владение кредитора не происходило, что, конечно, было не выгодно последнему. Значительно позже при совершении таких сделок имущество стало передаваться кредитору в пользование, что заменяло собой выплату процентов. Таким образом в русском праве образовалась новая форма залога, которая могла обеспечить кредитору надежность выполнения условий по договору займа и позволить ему пользоваться залоговым имуществом вместо начисления процентов по кредиту. 
     Приблизительно к середине XVII в. появились экономические предпосылки для развития новой формы залога, которые позволили свели к минимуму необходимость передавать имущество кредитору с целью гарантии возврата долга. В конце XVII в. в России сложилась система ипотечного кредитования для дворянства. При этом банки предусматривали дополнительные гарантии по сохранности имений собственников. В 1787 году был учрежден Государственный заемный банк, который был похож на обычный ипотечный банк. Отличием являлась только то, что объектом залога в Государственном заемном банке выступала усадьба с хозяйством и крепостными. При этом цена крепостной души влияла на размер ссуды, которую мог выдать Банк. Таким образом, мы можем видеть, что начал формироваться рынок ценных бумаг и вторичный рынок закладных, который охватывает операции по купли-продажи закладных.
     Во второй половине XIX в. оформление залога происходило согласно Положению в нотариальной части, вступившему в силу 14 апреля 1866 году. Договор залога недвижимости должен был заключаться у нотариуса, а после подтверждаться старшим окружным нотариусом. Старший нотариус взимал пошлину за совершение сделки, делал отметку об утверждении на договоре и вносил заключенную сделку в специальную крепостную книгу. Залоговое имущество при этом облагалось запрещением. 
     Для получения займа в кредитном учреждении ссудополучатель должен был предоставить в банк акты на недвижимость, удостоверяющие его права на владение данным имуществом, свидетельства окружного нотариуса или суда, подтверждающие принадлежность усадьбы заемщику, а также ее свободу от других запрещений. Оценку залоговому имуществу давал банк самостоятельно, а выдаваемая кредитная сумма составляла 50 – 75% от суммы оценки.   
     Во время существования советской системы права, необходимость существования закладной, да и самого института ипотечного кредитования и залога объективно отсутствовала. Это было связано с тем, что система права в советское время строилась, прежде всего, на принципах плановой экономики и государственной собственности и, соответственно, не предполагала деления объектов недвижимости на движимое и недвижимое, и тем более оборота недвижимости как актива. Как сказал Председатель Правительства России Д.А.Медведев «в нашей стране залог долгое время имел, скорее, ритуальное значение, сопровождая наиболее примитивные акты обмена».6
     В постсоветское время термин «ипотека» впервые был введен в 1992 году. Законом Российской Федерации от 29.05.1992 №2872-1 «О залоге» была закреплена функция ипотеки как способа обеспечения обязательства по договору. Также в Гражданском кодексе Российской Федерации уточнялось, что ипотека здания или сооружения не допускается без ипотеки земельного участка, на котором расположено данное здание или сооружение, а вот при ипотеке земельного участка, залог на находящиеся на этом участке здание или сооружение не распространяется.  
     Так как рынок находится в постоянном поиске новых инструментов развития и совершенствования, то эта тенденция коснулась и правового института ипотеки. В условиях современной рыночной экономики залог является, пожалуй, самым актуальным способом обеспечения обязательств по договорам займа, так как залог дает возможность кредитору не переживать за финансовое положение заемщика. Особыми преимуществами обладает залог, в роли которого выступает недвижимость. Это связано, прежде всего, со следующими характеристиками:
* рыночная стоимость недвижимого имущества может увеличиваться пропорционально уровню инфляции на рынке;
* потеря жилого имущества является хорошим стимулом для своевременных и добросовестных выплат со стороны должника;
* недвижимость является долговечным активом с высокой рыночной стоимостью;
* стоимость недвижимости может относительно легко прогнозироваться в зависимости от экономических колебаний на ранке.
     Введение в современный российский экономический оборот закладной как ценной бумаги произошло относительно недавно. 16 июля 1998 года был подписан Федеральный Закон № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», который утвердил понятие и правовое регулирование закладной. Согласно данному закону в договоре о залоге одна сторона является залогодержателем или кредитором по долговому обязательству, обеспеченному ипотекой, и имеет право в удовлетворении своих требований к заемщику по этому договору из стоимости залогового имущества второй стороны – залогодателя. 
     Договор ипотечного кредитования должен обеспечивать уплату кредитору основной суммы долга по данному кредитному договору или обеспечиваемому ипотекой обязательству в полном размере или в части, которая предусмотрена заключенным договором. Ипотека, которая устанавливается в обеспечении исполнения кредитного договора с выплатой процентов, гарантирует также выплату иных платежей, причитающихся кредитору, а именно:
* возмещение убытков вследствие неисполнения условий договора, просрочки по обязательным выплатам;
* возмещение затрат на подачу государственных пошлин в суд;
* возмещение расходов по продаже имущества, находящегося в залоге.
     Продажа заемщиком имущества, находящегося в залоге может быть осуществлена только с согласия банка. Банк также имеет право обращать взыскание на имущество должника для удовлетворения своих денежных обязательств, связанных с неисполнением или частичным исполнением обязательств должника по договору. Взыскание на заложенное имущество должно производится только по решению суда. Например, если должник нарушает сроки внесения обязательных по договору платежей более трех раз в течение 12 месяцев, то банк праве обратиться в суд с просьбой рассмотрения искового заявления об обращении взыскания на заложенное имущество. Правила Закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» распространяются также на незавершенное строительство недвижимого имущества. То есть должник вправе обеспечить договор займа таким имуществом в установленном законодательстве порядке. 
      До принятия Закона «О залоге недвижимости» не возникало предпосылок для выселения неплатежеспособного заемщика из квартиры, являющейся предметом залога, был возможен лишь переход права собственности с ограничением права пользования на одного жильца – кредитора, соответственно семья должника могла спокойно проживать в такой квартире. На данный же момент выселение всей семьи должника из залогового имущества встречается не редко. Но при этом государство должно обеспечить предоставление другого жилого помещения в том населённом пункте, где проживает заемщик. Такой жилой резервный фонд предусмотрен законодательством, в том числе местными законодательными актами, но вот информация об этом жилом фонде и судебная практика по реализации прав заемщиков практически отсутствует. 
     В результате усовершенствования гражданского права в российском законодательстве появилась новая ценная бумага, позволяющая обеспечить ипотечному кредитованию оборотоспособность на рынке, упростить передачу прав по ипотеке, а также закладная сама может выступать в роли предмета залога. 

1 Гражданский кодекс Российской Федерации. Части первая, вторая, третья и четвертая: текст с изменениями и дополнениями на 20 июня 2014 года: офиц. текст / М-во юстиции. Рос. Федерации. – Москва: Эксмо, 2014. – 60 с. 
2 Гражданский кодекс Российской Федерации. Части первая, вторая, третья и четвертая: текст с изменениями и дополнениями на 20 июня 2014 года: офиц. текст / М-во юстиции. Рос. Федерации. – Москва: Эксмо, 2014. – 61 с.
3 О залоге: Федеральный закон Российской Федерации от 29.05.1992 №2872-1 п.2 ст.13
4 Кириенко А.А. Ипотека в вопросах и ответах: Юстицинформ, 2007. – 4 с.
5 Разумова И.А. Ипотечное кредитование: Учебное пособие. – Питер, 2009. – 6 с.
6 Завидов Б.Д. Анализ залога в гражданском праве России. М., 1999. – 6 с. 
---------------

------------------------------------------------------------

---------------

------------------------------------------------------------

.......................