Анализ содержания отдельных элементов договора коммерческой концессии и практики его применения

    СОДЕРЖАНИЕ


Введение.........................................................................................................
3
Глава 1.
Исторические и теоретические основы договора коммерческой концессии………………………………………..

6
       1.1.
История становления и развития института  коммерческой концессии в России …………………………………………..

6
       1.2.
Теоретические основы договора коммерческой концессии..
12
Глава 2.
Анализ содержания отдельных элементов договора коммерческой концессии и практики его применения………

17
       2.1.
Анализ содержания отдельных элементов договора коммерческой концессии и его практического применения……….. 

17
       2.2.
Анализ судебной практики применения договора коммерческой концессии ……………………………………………..

29
Глава 3.
Пути совершенствования правового регулирования договора коммерческой концессии ………………………….

38
       3.1.
Проблемы правового регулирования договора коммерческой концессии………………………………………………... 

38
       3.2.
Пути совершенствования нормативного правового регулирования договора коммерческой концессии ...……………...

44
Заключение……………………………………………………………….…
50
Список использованной литературы…………………………………..…..
54









     ВВЕДЕНИЕ
     
     Правовое регулирование коммерческой концессии как института гражданского права возникло в законодательстве Российской Федерации с принятием в 1996 году части 2-ой Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). 
     Коммерческая концессия рассматривается как одна из прогрессивных форм развития бизнеса. Институт коммерческой концессии, нередко используемый в сферах торговли, питания, обслуживания, содействует продвижению на рынок отдельных видов товара, работ, услуг коммерческих организаций и компаний с известной репутацией, таких как «Кока-Кола», «Пепси-Кола», «М. Видео», «Макдональдс», «Зингер», без создания новых юридических лиц и открытия филиалов не только в больших городах страны, но и на региональном уровне, при этом у правообладателя есть возможность осуществлять полный контроль за деятельностью пользователя. 
     Договор коммерческой концессии является достаточно новым в российском гражданском праве, и вместе с тем, одним из наиболее спорных и мало исследованных договоров. Имеются разные точки зрения в отношении сущности, признаков и элементов договора коммерческой концессии, в связи с чем появляется множество проблем, связанных со сложностью его применения на всех стадиях – от преддоговорного этапа, регистрации до акта его выполнения, о чем свидетельствует судебно-арбитражная практика. 
     В соответствии с этим, анализ проблем, появляющихся при применении норм договора коммерческой концессии, представляется наиболее актуальным. 
     Целью настоящей курсовой работы является изучение теории и практики применения договора коммерческой концессии, а также выработка предложений по совершенствованию нормативного правового регулирования договора. 
     Для достижения цели были поставлены следующие задачи: 
     1) рассмотреть исторические и теоретические основы договора коммерческой концессии; 
     2) проанализировать содержание существенных условий договора коммерческой концессии и отдельных его элементов, а также практику его применения; 
     3) проанализировать судебную практику применения договора коммерческой концессии; 
     4) выявить проблемы правового регулирования договора коммерческой концессии; 
     5) выработать предложения по совершенствованию нормативного правового регулирования договора коммерческой концессии. 
     Объектом исследования являются правоотношения, возникшие в связи с применением и исполнением договора коммерческой концессии. 
     Предметом исследования является договор коммерческой концессии, регулирующий порядок его заключения, выполнения и прекращения. 
     В качестве общенаучных методов исследования применялись: формально-логический и системный методы научного познания, описание, наблюдение, сопоставление, анализ и синтез. 
     В процессе выполнения курсовой работы были исследованы и проанализированы законодательные и нормативные акты по вопросам правового регулирования коммерческой концессии, литературные источники, в числе которых научные труды, статьи ведущих российских специалистов, а также договорная и судебная практика. 
     Особенностям правового регулирования коммерческой концессии посвящены труды Г. Е. Авилова, М. М. Богусловского, М. И. Брагинского, Е. Н. Васильевой, М. И. Кулагина, О. А. Орловой, Б. И. Пугинского, И. В. Рыковой, О. Н. Садикова, Е. А. Суханова, С. А. Сосны и других. 
     Структура курсовой работы определена целями и характером исследования. Она состоит из введения, трех глав, объединяющих семь параграфов, заключения и списка использованной литературы. 
     Во введении обосновывается актуальность темы, определены цели, задачи, объект, предмет работы. 
     Первая глава курсовой работы посвящена истории развития института коммерческой концессии в России, а также изучению понятия, признаков и особенностей договора коммерческой концессии. 
     Во второй главе проведен анализ существенных условий договора коммерческой концессии (предмет и объект договора) и других отдельных элементов, а также судебной практики применения договора. 
     В третьей голове исследованы проблемы правового регулирования в Российской Федерации и выработаны предложения по совершенствованию нормативного правового регулирования договора коммерческой концессии. 
     В заключении представлены основные обобщения по главам, выводы и предложения по теме курсовой работы. 
     
     	

     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
ГЛАВА 1.  ИСТОРИЧЕСКИЕ И ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ                         ДОГОВОРА КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ
     
     Сегодняшняя Россия - экономически активно развивающееся государство со сформированными рыночными отношениями. Российские предприниматели ищут новые пути по привлечению инвестиций с целью снижения затрат на открытие и развитие бизнеса. В России имеются возможности для выбора способов ведения бизнеса, позволяющих обеспечить его эффективную организацию. Одна из таких моделей предпринимательской деятельности - франчайзинг, а в нашей стране форма его реализации – коммерческая концессия.
     
1.1 История становления и развития института коммерческой                        концессии в России
     
     В своей статье «Договор коммерческой концессии в современном российском законодательстве» А. Г. Крючкова отмечает, что «договор коммерческой концессии не имеет исторических корней в российской системе права. Система таких отношений перенесена в Россию из США и Англии и нормативно закреплена в гл. 54 ГК РФ «Коммерческая концессия» [29, с. 23]. Кроме того, многие экономисты придерживаются мнения, что договор коммерческой концессии сходен с институтом англосаксонского права, именуемым «franchising» (франчайзинг, франшиза).	 
     Сейчас в мире на условиях коммерческой концессии либо франчайзинга возрастает количество разных услуг и продажа товаров. Франчайзинг основывается на создании сети компаний, которые занимаются одним видом деятельности и применяют в ней идентичные маркетинговые приемы, ценовую политику, а также методы и формы реализации продажи и услуг, под единой торговой маркой или товарным знаком. 
     Франчайзинг зародился во Франции в период средневековья. В то время данное понятие означало особую привилегию или «вольность», которую французские короли жаловали своим вассалам. В числе таких особых привилегий или «вольностей» было право на постройку дорог и пивоваренных заводов, право торговать разными товарами, держать рынки и ярмарки, и др. [7, с.36]. 
Далее такой вид договора как франчайзинг использовали владельцы небольших пивных. Испытывая финансовые трудности, они обращались к владельцам крупных пивоваренных заводов с просьбой о помощи. Взамен полученной помощи у них появлялась обязанность приобретать пиво у определенных поставщиков. Таким образом, мелкие торговцы утрачивали свою независимость.
     Один из примеров развития франчайзинга - история становления компании по продаже сельскохозяйственной техники «Маккормик» в США,  которая смогла увеличить продажи за счёт находчивости братьев в сфере маркетинговых приёмов. Братья Маккормик основали сеть небольших представительств компании со специально обученными продавцами, которые давали покупателям полную информацию о продаваемом товаре, особенностях его эксплуатации, а также осуществляли техническое обслуживание и ремонт купленных товаров. Данный вид деятельности заложен в основу договора франчайзинга, в соответствии с которым автомобилестроительные фирмы США в последствии заключались соглашения с дилерами, и предоставлялось право торговать на определенной территории, осуществляя при этом обслуживание и ремонт. [24, с.25]
      Некоторые  ученые-исследователи считают, что франчайзинг зародился и стал развиваться в период со второй половины девятнадцатого века. Например, С.А. Сосна и Е.С. Васильева утверждают, что первой компанией, которая использовала «чистый» франчайзинг была фирма по производству швейных машинок Й. Зингера [44, с.16], которая заключала с дистрибьюторами письменный договор, на основании которого передавалось право на продажу и ремонт швейных машинок на определенной территории Соединенных Штатов Америки. Начало продаж и обслуживания швейных машин Зингера считают зарождением франчайзинга в его современном виде. [51, с.6]
     Вместе с тем, некоторые исследователи, например, такие как  В.Б. Кудряшова  и Р.И. Зименков  связывают начало становления франчайзинга в мире с серединой 20 века [22, с.36]. 
     Подъем современного франчайзинга связывают с компанией «Дженерал моторс», которая не имела средств для открытия собственных магазинов и стала продавать паровые двигатели через дилеров, так называемых франчайзи. Им выделялась определенная территория, гарантировались защита от конкурентов и большой объем продаж. При этом дилер обязался не продавать машины других производителей, обеспечивать высокий уровень обслуживания и поддерживать имидж франчайзера. 
     В 20-х годах прошлого столетия начал развиваться товарный франчайзинг, по принципу которого крупные оптовые поставщики начали строить свои взаимоотношения с владельцами розничных магазинов [51, с.6]. Оптовики предоставляли возможность организациям, торгующим в розницу, использовать марку торговой фирмы, сохраняя свою независимость [47, с.1249].
     Появление современной концепции франчайзинга связывают с возвращением миллионов американских военнослужащих после окончания второй мировой войны и, с последовавшим за этим резким ростом рождаемости. В этот период возникла большая потребность в различного вида товарах и услугах. Франчайзинг стал идеальной моделью для ускоренного развития гостинично-туристического сектора и сектора общественного питания.
     Принятый в 1946 году в США Закон о товарных знаках, способствовал подъему в развитии франчайзинга. Предоставление права использования товарного знака другим предпринимателям позволяло получать предпринимателям дополнительную прибыль. И уже в 1990 году по оценкам Комитета по малому бизнесу Палаты представителей Конгресса США франчайзинг составлял около одной трети объема розничной торговли в США [3, с.4]. 
     Еще одной компанией, которая активно использует в своей деятельности франчайзинг,  является компания «МакДональдс», основанная Рэйем Кроком в 1955 году.  Многие считают, что именно она является  родоначальником франчайзинга в его современном виде, когда вместе с франшизой передается целая система ведения бизнеса, так называемый, франчайзинг бизнес формата.  Например, в Российской Федерации первый договор коммерческой концессии был заключен и зарегистрирован только в 1996 году [4, с.43]. 
     В процессе развития франчайзинга в зарубежных странах определились его главные виды: 
     - товарный франчайзинг - отношения сторон франчайзинга в сфере торговли, когда франшизодатель передает, а обладатель франшизы приобретает право, ограниченное конкретной территорией, на реализацию под знаком франшизодателя производимой им продукции;	 
     - производственный франчайзинг - взаимоотношения в рамках договора франчайзинга, которые предоставляют право франшизополучателю на изготовление, сбыт под торговой маркой франшизодателя продукции, при этом применяя поставляемое им сырьё, материалы, технологии; 	
     - деловой франчайзинг - отношения сторон франчайзинга в сфере сервиса, обучения и общественного питания, при которых франшизополучатель формирует и развивает бизнес в соответствии с моделью и при участии франшизодателя с внедрением его технологий, ноу-хау, товарного знака и опыта предпринимательства;	 
     - корпоративный франчайзинг - способ организации франшизного бизнеса, при котором франшизополучатель управляет сетью франшизных компаний с использованием наемных менеджеров; 
     - конверсионный франчайзинг - метод расширения франшизной сети, при котором действующее самостоятельное предприятие переходит на работу по договору франчайзинга и присоединяется к системе франшизных компаний, работающих под контролем одного франшизодателя;	 
     - районный франчайзинг - модель организации франшизного бизнеса, при которой франшизополучатель приобретает право на освоение определенного района, то есть создание франшизной системы и контроль над нею в соответствии с определенным количеством компаний и графиком их открытия; 	
     - субфранчайзинг – способ организации франшизного бизнеса, при которой получатель генеральной франшизы обеспечивает контроль над определенным районом с правом реализации субфраншиз компании-франчайзора [22, с. 36]. 
     Рассматривая историю становления и развития коммерческой концессии в России, многие ученые-исследователи считают, что договор коммерческой концессии (франчайзинг) как институт гражданского права не был представлен ни в российском дореволюционном праве, ни в праве социалистическом.
     До революции в России существовало понятие «откуп», обозначавшее исключительное право (разрешение, привилегия), которое предоставляло государство за определенную плату частным лицам (откупщикам), например, на сбор каких-либо налогов, продажу товаров (соль, вино и др.) [5, с.161]. Таким образом, откуп – это система отношений между государством и частными лицами, в рамках которых частники, заплатив откуп в казну, получали право (разрешение, привилегию) заниматься каким-либо видом деятельности на определённой территории. Такая система сыграла одну из главных ролей в развитии отношений между государством и частными предпринимателями и становлении концессионных отношений в России. Н. М. Васильев так же утверждает, что после Октябрьской революции, в период НЭПа, «откуп» был преобразован в концессию [10, с.25]. 
     В период после Октябрьской революции, в отличие от западных государств, в России отношения, основанные на предоставлении преимуществ (концессий), не имели ничего общего с франчайзингом. Первые шаги к зарождению франчайзинга были сделаны в период СССР в 1972 году, когда по соглашению с компанией «Пепсико» несколько российских компаний начали производить напитки «Пепси-Кола» и «Фанта» под её торговой маркой, из ее сиропов и в соответствии с её стандартами.	 Следующий период развития коммерческой концессии в Российской Федерации - начало и середина девяностых годов 20 века. В это время появилось несколько компаний, зарубежных и российских, которые работали с использованием принципов франчайзинга - «Кока-Кола», «Баскин Роббинс», «Русская трапеза», «Золотой Цыпленок» и другие.	 
     В 1996 году вступила в действие глава 54 ГК РФ «Коммерческая концессия». Нормы названной главы ввели договорной институт - договор коммерческой концессии - один из самых противоречивых и неоднозначных договоров в регулировании отношений франчайзинга в Российской Федерации. 	
     В 1996 году в России зарегистрирован первый договор коммерческой концессии в патентном ведомстве - договор между компанией «Колгейт-Палмолив» США (правообладатель) и акционерным обществом «Колгейт-Палмолив» РФ (пользователь). Предметом настоящего договора стали 35 изобретений, 7 промышленных образцов, около 60 товарных знаков, технологические и коммерческие ноу-хау в области производства предметов и средств гигиены.	 
     Отличительной чертой российского франчайзинга стала его распространенность в форме представительств иностранных компаний - «Баскин Роббинс», «Ростикс», «МакДоналдс» и другие – в основном в сфере общественного питания и обслуживания населения. 
     Пример отечественного франчайзинга - торговый знак «Довгань», кафе «Русское бистро», «Дока-пицца», которые не всегда успешно конкурировали с западным бизнесом. Развернутая в 1992 году российская франчайзинговая сеть «Дока-пицца» насчитывала около тысячи пиццерий. Но, имидж этой сети был подорван недобросовестными партнерами ухудшением качества товара (нарушение рецептуры и технологии), что привело к развалу компании. 
     Другим примером может послужить компания «1С», которая также, чтобы сохранить достигнутый в 1995 году объем продаж своего продукта - бухгалтерской программы «1С-Бухгалтерия» - использовала франчайзинг. Но, в связи с тем, что дилеры больше времени тратили на внедрение программ, а не  на продажу, имидж фирмы был испорчен. В связи с этим компанией было принято решение  применить франчайзинг. Для этого компанией было отобрано 70 дилеров, которые дали обязательство не продавать продукцию конкурентов и ежеквартально приобретать 50 копий программы, выплачивая определенный процент от выручки.
     Одной из первых компаний в России, использующей возможности института франчайзинга (коммерческой концессии) на рынке реализации топлива стало ОАО «Лукойл». Предпосылкой для этого в нефтяном комплексе послужил кризис перепроизводства на мировом рынке нефти в 1997 году, в результате которого цена на нефть упала до $ 9 - 10 за баррель. Розничный рынок характеризовался ростом потребления и был далек от насыщения. Обострение конкуренции между компаниями привело к использованию механизмов франчайзинга на розничном рынке реализации нефтепродуктов [49, с.29]. 
     Сегодня российский франчайзинг достиг максимального развития в 4 отраслях хозяйствования: 
     - в сфере общественного питания («Баскин  Роббинс», «Макдоналдс», KFC и др.);
     - в розничной торговле («Копейка», «Эконика-обувь», «Монарх», «Пятерочка», «Fix Price» и др.);
     - в сфере услуг ( «1С», «Персона» (салоны красоты), World Class (фитнес-клубы), «Магазин горящих путевок» и др.);
     - в организации автозаправочных станций (ТНК, «Лукойл», «Сибнефть», «Газпромнефть» и др.).
     Перечень наиболее крупных и известных организаций, закрепившихся на российском рынке благодаря коммерческой концессии (франчайзингу), достаточной большой: «Макдоналдс», «Баскин Роббинс», «Мастер-Файберс», «Икеа», «Ростикс» и многие другие. 
     Многие экономические эксперты считают, что бизнес, построенный на основе коммерческой концессии, является одним из наиболее эффективных и прогрессивных форм развития предпринимательства.
     
1.2 Теоретические основы договора коммерческой концессии
     
     Устюжанин А. А. считает, что аналогом договора коммерческой концессии является франчайзинг, т. е. когда одно компания (франчайзер, правообладатель) передает другой компании (франчайзи, пользователю) франшизу (лицензию, разрешение) на определенные виды деятельности - производство и торговля товарами, оказание услуг - под торговой маркой франчайзера на определенной территории, на определенный срок и на определенных условиях [48, с. 11]. 	
     Франчайзинг как одна из быстро развивающихся договорных форм предпринимательской деятельности введен главой 54 Гражданского кодекса РФ под названием «договор коммерческой концессии» [25, с. 173].	 
     В соответствии с п. 1 ст. 1027 ГК РФ под договором коммерческой концессии понимается договор, в силу которого одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить  иной стороне (пользователю) за вознаграждение на срок либо без указания срока право применять в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, в том числе право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на прочие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау) [1, ст. 1027]. 
     Б. П. Бондаренко считает, что договор коммерческой концессии представляет собой один из видов договора франчайзинга, так как правовая характеристика договора коммерческой концессии не вполне охватывает содержание договора франчайзинга. Использование в российском праве понятия «коммерческая концессия» предопределено не только схожестью с понятием «франчайзинг», но и желанием избежать иностранных заимствований в русском языке [6, с. 17]	 
     Б. И. Пугинский считает, что в соответствии с Принципам европейского договорного права франшизой является договор, согласно которому одна сторона (франчайзер) предоставляет иной стороне (франчайзи) за вознаграждение право осуществлять предпринимательскую деятельность, так называемый франшизный бизнес в сети франчайзера и прочие права интеллектуальной собственности, ноу-хау и способ ведения бизнеса [37, с. 264]. При сопоставлении определений договора коммерческой концессии с определением договора, приведенного в Принципах европейского договорного права (коммерческое агентирование, франшиза, дистрибуция) можно отметить, что последнее включает условие о ведении бизнеса франчайзи в пределах сформировавшейся торговой сети франчайзера. Это служит целям привлечения субъектов малого и среднего предпринимательства к обслуживанию известных торговых марок, что, как правило, приводит к позитивному эффекту для обеих сторон договора. Такие договорные связи позволяют распространить торговую марку на большей территории, привлекая средства других лиц, при этом осуществлять контроль над соблюдением переданных технологий и ноу-хау. Вместе с тем, положительные моменты имеются и для франчайзи. Это доступ на рынки товаров, использование известного торгового имени и, кроме того, вознаграждение за продвижение интеллектуальных прав и технологий на других территориях. 
     Если говорить о российском праве и предпринимательской практике, в том числе об отсутствии правового регулирования договора франчайзинга, то эти виды договоров можно считать подобными, исходя из законодательного регулирования российским законодательством договора коммерческой концессии.	 
     С. А. Сосна также считает, что применяемый в России договор коммерческой концессии по содержанию представляет собой аналог зарубежного договора франчайзинга [44, с. 107].	 
     Т. В. Попова утверждает, что «необходимость осуществления предусмотренной договором коммерческой концессии деятельности по общим с правообладателем стандартам роднит договор коммерческой концессии с франчайзингом, философия которого основывается на ведении франчайзи бизнеса «под маской» франчайзера [32, с. 130].	 
     В. Н. Евдокимова, учитывая мнение большинства ученых-цивилистов, отмечает идентичную направленность и «близости данных видов договоров». Основой для такой точки зрения служит общность сферы применения данных договоров - «распространение товаров и услуг с целью доведения до конечного потребителя» [18, с. 23]. 	Такие отечественные правоведы, как М. И. Брагинский и В. В. Витрянский [9, с. 990], Е. А. Суханов [46, с. 626], Л. Н. Сенников [41, с. 19] знак равенства между договорами коммерческой концессии и  франчайзинга. Схожей позиции придерживается Н. А. Ющенко [51, с. 12], которая обосновывает свое мнение сформировавшейся стабильной практикой применения данной терминологии как в нашей стране, так и за рубежом. 
     Богданов А. В. в своей работе приводит сформулированное в теории положение: «При сравнении понятий, соответствующих терминам «коммерческая концессия» и «франчайзинг», при рассмотрении конкретного смыслового содержания, вкладываемого в любое из них, становится понятным, что по договору коммерческой концессии даются права, подобные тем правам, которые предоставляются по договору франчайзинга» [3, с. 3].	 
     Есть и другие мнения – некоторые авторы считают, что договор франчайзинга в том его виде, в котором он используется в зарубежных странах, и договор коммерческой концессии, закрепленный Гражданским кодексом Российской Федерации, имеют некоторые различия.	 
     А. С. Райников считает, что легализованное гражданским законодательством понятие «договор коммерческой концессии» не соответствует сущности этого понятия и содержанию гл. 54 ГК РФ, полагая, что в данном случае прослеживается подмена понятий, а в российском законодательстве на уровне ГК РФ создан некий аналог понятия «франчайзинг», «наиболее соответствующий по смыслу английскому «franchising» [38, с. 7], тем самым, создает определенные трудности при осуществлении международных предпринимательских отношений и сложностей в понимании сущности предоставленного вида договора. 
     Д. Е. Шульга считает, что в толкование понятия «договор коммерческой концессии», приведенного в статье 1027 ГК РФ, включен более широкий диапазон договорных отношений, чем франчайзинг [50, с. 154-155]. В поддержку этого мнения выступает также Е. В. Гелашвили, говоря о том, что договор франчайзинга предоставляет франчайзи более широкий комплекс передаваемых по договору прав, чем договор коммерческой концессии пользователю [12, с. 11]. И. В. Рыкова также не приравнивает понятия «коммерческая концессия» и «франчайзинг»,  так как коммерческая концессия в общепризнанном в международном сообществе понятии франчайзингом не является [40, с. 14]. 
     П. Е. Забелин так же утверждает, что договор коммерческой концессии, аналогию с которым в ряде случаев проводят многие  ученые, франчайзингом не является, хотя содержит в себе некоторые его элементы, и что коммерческая концессия выступает аналогом только одного из видов франчайзинга [21, с. 104]. 
Так же отдельные исследователи говорят, что в юридическом смысле, договор франчайзинга и договор коммерческой концессии - два совершенно различных договора, несмотря на то, что в экономическом отношении они имеют общую цель [51, с. 3]. Той же точки зрения придерживаются Е. Н. Васильева и Н. К. Змиренкова.	 
     С точки зрения А. А. Еремина, вопрос о различии содержания понятий «коммерческая концессия» и «франчайзинг» зависит от экономической обстановки и правопорядка  конкретного государства, исторических, экономических, политических и правовых условий  развития коммерческих отношений, в связи с чем данные правовые и экономические инструменты отличаются друг от друга [20, с. 129]. 
     Подводя итог выше сказанному, сделать следующие выводы: 
     1. Договор коммерческой концессии сравнительно новый правовой институт для российского гражданского права, не имеющий исторических корней в российской системе права. Система таких отношений перенесена в Россию из США и Англии и нормативно закреплена в гл. 54 ГК РФ «Коммерческая концессия». 	
     2. В научной литературе некоторые ученые-исследователи приравнивают договоры коммерческой концессии и франчайзинга. Другие выделяют следующие различия:	 
     - в соответствии с договором коммерческой концессии существенные права предоставляются в меньшем объеме, чем при франчайзинге;	 
     - по договору франчайзинга франчайзер предоставляет франчайзи не только свою промышленную и интеллектуальную собственность, но и оказывает ему постоянную организационную, техническую помощь и поддержку в организации и ведении бизнеса, т. е. отношения сторон по данному договору выстроены на льготной, привилегированной основе, которая в договоре коммерческой концессии отсутствует [20, с. 97];	 
     - договор коммерческой концессии может совершаться только в сфере распространения товаров изготовителя, в то время как договор франчайзинга может совершаться и в сфере распространения товаров, и в сфере их производства [20, с. 98]. 
     
ГЛАВА 2. АНАЛИЗ СОДЕРЖАНИЯ ОТДЕЛЬНЫХ ЭЛЕМЕНТОВ                   ДОГОВОРА КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ И ПРАКТИКА ЕГО            ПРИМЕНЕНИЯ
     
     Для того, чтобы понять, почему лишь небольшое количество российских хозяйствующих субъектов использует договор коммерческой концессии в своей предпринимательской деятельности, необходимо ознакомиться с положениями действующего гражданского законодательства Российской Федерации, регулирующими договор коммерческой концессии, рассмотреть точки зрения специалистов, анализирующих практические проблемы его применения, а также примеры разрешения судами споров, возникающих по данному договору.
     
                                                                       
     2.1  Анализ содержания отдельных элементов договора 
     коммерческой концессии и его практического применения
     
     Согласно п. 1 ст. 1027 ГК по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок либо без указания срока право применять в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю [1, п. 1 ст. 1027 ГК]. Данный вид договора применяется только в сфере предпринимательской деятельности, поэтому его сторонами могут быть только коммерческие организации и индивидуальные предприниматели [1, п. 3 ст. 1027 ГК]. 	
     В соответствии с определением договора, его предметом является комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, включая право на товарный знак, знак обслуживания, объекты исключительных прав, к примеру, на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау). Кроме этого, в предмет договора можно включить возможность использования деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя. В предмет могут быть включены и исключительные права на изобретения, промышленные образцы, программы для ЭВМ и другое. Права на результаты интеллектуальной деятельности являются исключительными правами (интеллектуальной собственностью) и могут быть включены в предмет договора коммерческой концессии. 
     Г. А. Соколов понимает под предметом договора коммерческой концессии действия правообладателя, которые он обязан совершить для предоставления пользователю права применять комплекс его исключительных прав, а также действия пользователя по уплате правообладателю предусмотренного договором вознаграждения [43, с. 16]. 	
     О. А. Городов считает, что предметом договора коммерческой концессии является совокупность исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в сочетании с коммерческой информацией, деловой репутацией и коммерческим опытом. [15, с. 184]. 
     Следовательно, в предмет договора коммерческой концессии включены: 
     - действия правообладателя по передаче пользователю права на применение комплекса исключительных прав;	 
     - действия пользователя по применению указанных прав в соответствии с условиями договора. 
     В случае, если договор коммерческой концессии носит международный характер, необходимо учесть и передачу интеллектуальной собственности - регистрацию в стране пользователя прав на товарный знак, принадлежащий правообладателю, а также защиту передаваемых прав. 	
     В ГК РФ не определен полный перечень комплекса исключительных прав, передаваемых по договору. Решение этого вопроса предоставлено сторонам договора [1, ст. 1027 ГК]. 
     Объектом договора коммерческой концессии является комплекс исключительных прав, который принадлежит правообладателю, в отношении которого пользователю предоставлено право его применения. Отдельные исключительные права имеют разное правовое значение и условно могут быть разделены на две категории. К первой категории можно отнести исключительные права, без которых договор коммерческой концессии не может быть заключенным (право на фирменное название либо коммерческое обозначение правообладателя, а также право на охраняемую коммерческую информацию); ко второй категории исключительных прав относят те права, применение которых может быть предусмотрено договором коммерческой концессии, однако договор может считаться заключенным и при отсутствии в договоре таких прав (права на товарный знак, знак обслуживания, права патентообладателя и др.). Первую категорию исключительных прав - обязательные объекты, а вторая - факультативные объекты договора коммерческой концессии.	 
     Деловая репутация правообладателя, отнесенная к числу личных неимущественных благ (ст. 150 ГК), не подразумевает её передачи либо отчуждения, поэтому деловая репутация не является отдельным предметом договора коммерческой концессии. Но, предоставление пользователю права применять фирменное наименование либо коммерческое обозначение правообладателя подразумевает распространение на такого пользователя и положительной деловой репутации правообладателя, что и объясняет экономическую необходимость приобретения пользователем указанных исключительных прав. Поэтому деловая репутация правообладателя может получить в договоре денежную оценку [9, с. 105] 
     Что касается коммерческого опыта, то данное понятие в российском законодательстве отсутствует. В комментариях к ГК РФ имеется разъяснение в соответствии с которым под коммерческим опытом понимается «документация по организации и ведению предпринимательской деятельности», или в сочетании с коммерческой информацией «профессиональное обучение персонала, специальный  инструктаж в течение всего периода деятельности договора по разным аспектам организации хозяйственной деятельности, таких, как управление, создание сети, эксплуатация оборудования, ведение учета и отчетности, обслуживание клиентуры и т. п. », либо «результат приобретенных правообладателем знаний и навыков в силу продолжительной работы в определенной сфере предпринимательской деятельности» [25, с. 616].
     Как указано в ГК РФ, коммерческое обозначение рассматривается в качестве одного из средств индивидуализации компании. Четвертая часть ГК РФ не дает точного определения понятию «коммерческое обозначение», несмотря на то, что включает ст. 1538 ГК РФ «Коммерческое обозначение». В данной статье даются разъяснения о том, что коммерческое обозначение не является фирменным наименованием и не подлежит обязательному включению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц. Обычно под коммерческим наименованием понимается незарегистрированное, но известное наименование, используемое в деятельности предпринимателя [17, с. 243]. 	
     В литературе высказывается также мнение, что коммерческое обозначение «представляет собой незарегистрированное, известное наименование, применяемое в деятельности предпринимателя, которое охраняется без специальной регистрации именно в силу его общеизвестности (ст. 6 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности) [30, с. 17]), к примеру, «Lexus», «Fanta» и другие. Таким образом, коммерческое обозначение - это некое обозначение, кроме товарного знака, фирменного наименования. 
     Цена договора коммерческой концессии, одно из его существенных услови.......................