Торговые обычаи как источник договорного права и их международная унификация

СРЕДНЕ-ВОЛЖСКИЙ ИНСТИТУТ (ФИЛИАЛ)

ФЕДЕРАЛЬНОГО ГОСУДАРСТВЕННОГО БЮДЖЕТНОГО 

ОБРАЗОВАТЕЛЬНОГО УЧРЕЖДЕНИЯ

ВЫСШЕГО ОБРАЗОВАНИЯ

«ВСЕРОССИЙСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ ЮСТИЦИИ (РПА МИНЮСТА РОССИИ)» В Г. САРАНСКЕ

(Средне-Волжский институт (филиал) ВГУЮ (РПА Минюста России))



Факультет юридический

Кафедра гражданского права





	КУРСОВАЯ РАБОТА



По дисциплине: «Гражданское право. Особенная часть»

На тему:  «Торговые обычаи (обычаи делового оборота) как источник договорного права и их международная унификация»



	Обозначение курсовой работы КР-СВИ РПА- 32361975-40.05.01- 12.00.03-17

Специальность  40.05.01 «Правовое обеспечение национальной безопасности»

Номер зачетной книжки № 2012/036



	                                                                           Автор курсовой работы:

	                                                                           Сергачева И. В.  3 курс, з/о, ДОТ.

	                                                                           Руководитель курсовой работы:

                                                                           К.ю.н., доцент Косынкин А. А.





Саранск

2017

			Содержание	                                             с.

	Введение	                                                                                                                     3

1 Общая характеристика обычая делового оборота как источника договорного права                                                                                                                                5

	1.1 Природа обычаев делового оборота и правовых обычаев                                   5                      

	1.2 Понятие и сущность торгового обычая (обычая делового оборота)                19

1.3 Классификация обычаев делового оборота                                                        25

2 Международная унификация торговых обычаев (обычаев делового оборота)  36

	Заключение	                                                                                                         43

	Список использованных источников                                            	                        45

 



	


Введение



Актуальность выбранной темы исследования. С принятием 21 октября 1994 года Гражданского кодекса РФ такой юридический источник гражданского права РФ, как правовой обычай, получил в связи с данным событием свое непосредственное официальное признание государства. 

Соответственно, к источникам гражданского права на основании ст. 5 ГК РФ отнесен непосредственно обычай делового оборота и он был определен  как «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе» (п. 1 ст. 5 ГК РФ). Стоит отметить, что при всем при этом п. 2 ст. 5 ГК закрепляет в общем виде и место обычая делового оборота в иерархии других юридических источников гражданского права, указывая на то, что «обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются».

Сущность заключена и в том, что признание обычая в качестве правового источника несколько подрывает монополию государства на нормотворчество, способно поколебать общепринятое мнение – только суверен может создавать право. Отсюда у большинства достаточно настороженное отношение к обычаю, господствующее не только в теории, но вместе с тем и на практике.

Степень научной изученности темы. Теоретической базой курсовой работы выступили труды таких авторов, как: К. Я. Ананьева, А. Г. Ананьев, В. А. Белов, Л. Г. Берлявский, А. В. Дружинина, С. Ю. Краснов, В. А. Лаптев, И. А. Маньковский, Н. И. Миклашевская, А. В. Мыскин, А. П. Печников, В. А. Расчетов, Я. В. Трофимов, Е. П. Фомушина и др.

Объектом исследования курсовой работы выступают нормы действующего российского законодательства, посвященные правовому обычаю делового оборота.

Целью курсовой работы является установление характерных черт обычая делового оборота, определение места торгового обычая как источника договорного права и вопросов его международной унификации. 

Для достижения цели курсовой работы нужно решить следующие задачи:

– выявить природу обычаев делового оборота и правовых обычаев;

– определить понятие и сущность торгового обычая (обычая делового оборота);

– изучить классификацию обычаев делового оборота;  

– исследовать международную унификацию торговых обычаев (обычаев делового оборота).

Теоретической основой работы является учебная и научная литература, нормативно-правовые акты, а также статьи в периодических изданиях.

Методологическую основу исследования составляют диалектический, формально-юридический, логический, сравнительно-правовой и другие методы познания. Специальную базу исследования составили имеющиеся достижения науки гражданского права. В ходе исследования также применялись доступные современной юридической науке методы исследования: системный, сравнительно-правовой, статистический, логико-юридический, социологический.

Нормативной базой курсовой работы выступили Конституция Российской Федерации, Гражданский кодекс Российской Федерации и другие правовые акты.

Структура  курсовой работы  включает в себя введение, две главы, заключение, список использованных источников.


1 Общая характеристика обычая делового оборота как источника договорного права





1.1 Природа обычаев делового оборота и правовых обычаев





В наши дни в юридической науке отсутствует однозначное отношение к роли обычного права. Одни специалисты считают, что роль обычного права в нынешней правовой действительности достаточно скромная, что правовой обычай сохраняет лишь только свое значение в качестве источника права исключительно в тех областях, где не данный момент нет достаточного материала для законодательных обобщений. Другая группа исследователей полагает, что действие правовых обычаев имеет свое непосредственное распространение в условиях формирования цивилизованного рынка. И в связи с данным обстоятельством обычаи и деловые обыкновения выступают в качестве значительного дополнения к гражданско-правовым договорам и юридическим нормам.

В самом начале изучения стоит заметить, что в целом в развитом имущественном обороте в силу его сложности и ряда иных особенностей обычай практически всегда играет значимую роль. Свидетельством данного факта выступает правовое оформление международного торгового оборота, в котором непосредственно  для регулирования взаимосвязей участников достаточно обширно используются разного рода международные торговые обычаи и обыкновения. 

В свою очередь, к примеру, советская юридико-правовая теория и практика уделяли обычаю относительно немного внимания. Так, в 20-е гг. XX в. были распространены теории, которые отвергали обычай как форму права; были предприняты попытки обоснования невозможности применения норм обычного права социалистическим государством. Все данные обстоятельства имеют одно простое объяснение, что в «борьбе классового права – обычай обыкновенно играет контрреволюционную роль». И в советском гражданском праве обычай практически утратил значение формы права. Спустя время, в последствие с переходом к рыночной организации экономики и развитием имущественного оборота роль используемых в нем обычаев снова возрастает, что, прежде всего, нашло закрепление на законодательном уровне. Отсюда следует, что, в сущности, возродился еще один источник гражданского права.

И, несмотря на все перечисленные обстоятельства, в российской правовой системе роль правового обычая как формы права все же является незначительной. Поскольку, к примеру, ч. 1 ст. 19 Гражданского кодекса РФ (Далее – ГК РФ) закрепляет: «Гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая». 

В этой связи стоит заметить, что непосредственно с развитием рыночной экономики и частного права само по себе значение обычая для российского права возрасти, о чем говорит, прежде всего, к примеру, введение в ГК РФ ст. 5 «Обычаи». В соответствии с ч. 1 указанной статьи, под обычаем подразумевается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, в не зависимости от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Вместе с тем необходимо также упомянуть и о том, что непосредственно в наши дни в судебной практике ссылки на обычное право используются относительно не часто, но в целом достаточно интенсивное развитие получает практика заключения гражданско-правовых договоров на основании обычных норм, а также формирование корпоративных кодексов или сводов единообразных обычаев и правил. 

Непосредственно в теории гражданского права предполагается различать категории «обычай» с остальными сходными юридическими конструкциям.

Так, относительно недавно, а именно с 1 марта 2013 г. вступили в силу изменения, которые были внесены в ГК РФ Федеральным законом от 30.12.2012 № 302–ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». В эти изменения коснулись, в частности, ст. 5 ГК РФ, которая была посвящена такой изучаемой категории, как «обычаи делового оборота». Стоит сказать, что и название, и структура, и содержание указанной статьи были заменены на несколько более объемную юридическую категорию, а именно категорию «обычаи». Соответственно в наши дни уже обновленный п. 1 ст. 5 ГК РФ закрепляет, что «обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, вне зависимости оттого, зафиксировано ли оно в каком-либо документе».

В связи с этим, необходимо исследовать как в наши дни соотносятся между собой такого рода категории, как «обычай», «обычай делового оборота», «обыкновение», «заведенный порядок».

В самом начале в отечественной цивилистике на протяжении достаточно длительного времени не прекращаются дискуссии по вопросу соотношения правового обычая со сходными юридическими конструкциями (обыкновение, заведенный порядок, практика, установившаяся во взаимных отношениях сторон). Стоит сказать, что актуальность данного вопроса предопределена той ролью, которую имеют эти юридические конструкции для толкования договора. Так, статья 8 Конвенции Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров (заключена в г. Вене 11.04.1980), как в целом и ст. 431 ГК РФ, предопределяют, что при определении намерения стороны или понимания, которое имело бы разумное лицо, нужно главным образом учитывать все соответствующие обстоятельства, включая переговоры, любую практику, которую стороны установили в своих взаимных отношениях, обычаи и любое последующее поведение сторон. 

Но вместе с тем в гражданском законодательстве нашей страны лишь только термин «обычай» имеет официальное толкование. На основании п. 1 ст. 5 ГК РФ непосредственно под обычаем подразумевается «сложившееся и широко применяемое в какой–либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, вне зависимости от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». При всем при этом, смысл достаточно широко применяемых в договорном праве терминов «практика, которую стороны установили в своих взаимных отношениях», «обыкновение» и «заведенный порядок», до настоящего времени не получил закрепления в акте официального толкования, что достаточно часто приводит к путанице при их применении. 

В качестве яркого примера можно привести ситуацию, когда в Международный коммерческий арбитражный суд (МКАС) при Торгово-промышленной палате Российской Федерации поступило исковое заявление Общества с дополнительной ответственностью, имеющего местонахождение на территории Республики Беларусь («Истец»), к Обществу с ограниченной ответственностью, имеющему местонахождение на территории России («Ответчик»), о взыскании задолженности. Из искового заявления и материалов дела следует то, что непосредственно между Истцом в качестве покупателя и Ответчиком в качестве продавца 28 мая 2010 г. был заключен Договор купли-продажи № 10–598044/1ЕХР (далее – «Договор»), на основании которого Истец согласился купить, а Ответчик продать товары, указанные в соответствующих спецификациях, которые являются неотъемлемой частью Договора после их подписания сторонами. В соответствии  с данным Договором «продавец оставляет за собой право выплачивать покупателю премии (бонусы). А в том случае, когда покупатель достигнет определенного объема закупок продукции и/или других экономических показателей, а также при выполнении обязательных условий сотрудничества продавец может осуществлять выплату премий (бонусов), как установлено в приложении «F» «Общие условия дистрибуции и выплаты премий (бонусов)» и протоколах к Договору и вышеуказанному приложению «F», если действие вышеперечисленных документов распространяется на стороны. Все эти премии (бонусы) выступают выплатами, стимулирующими сотрудничество с покупателем, но вместе с тем они абсолютно не влияют на цену приобретаемого им товара... Все намеченные показатели и системы выплаты премий (бонусов) должны конкретизироваться и предопределяться сторонами посредством периодического оформления отдельных протоколов, которые становятся неотъемлемой частью настоящих Условий и Договора после их подписания сторонами. В такого рода протоколах стороны будут вправе установить как виды премий (бонусов) за достижение тех или иных результатов, так и размеры таких премий (бонусов), и порядок их расчета и выплаты покупателю». 

В данной ситуации, возражая против исковых требований, ответчик заявлял, что у МКАС отсутствует компетенция по рассмотрению настоящего спора на основании лишь того обстоятельства, что заявленные исковые требования выходят за пределы арбитражного соглашения. В соответствии с позицией  Ответчика, спор между сторонами возник по поводу выплаты Ответчиком Истцу премий (бонусов), предусмотренных не Договором купли-продажи № 10–598044/1ЕХР от 28 мая 2010 г. (далее Договор), а сложившейся между сторонами практикой отношений – обычаем. Соотвественно само по себе рассмотрение споров, которые образовались из обычаев, к компетенции МКАС не относится. 

Из приведенного примера становится ясно то, что на практике происходит не только смешение таких понятий, как «обычай» и «сложившаяся практика взаимоотношения сторон», но вместе с тем и их подмена, объединение в единый термин, что является недопустимым. Поскольку, несмотря на все это, обычаи необходимо отличать от сложившейся практики взаимоотношений сторон договора, которую достаточно часто именуют  заведенным порядком. 

А сам по себе заведенный порядок взаимоотношений сторон отражает исключительно лишь некоторые подразумеваемые условия договора, которые прямо не зафиксированы в договоре, но по факту исполнялись сторонами в их предшествующих договорных взаимосвязях и в связи с этим выражали их согласованную волю. В качестве примера может быть приведена  периодическая выдача постоянным оптовым покупателем товара указаний его продавцу относительно того, в чей адрес стоит отгружать конкретные партии товара. Соответственно в связи с этим, заведенный порядок выступает только восполнением обычной картины отношений, из которой выводится субъективное право, тогда как в свою очередь обычай содержит в себе норму объективного права. 

Далее необходимо отметить, что понятие «обычай» так же нужно отличать и от понятия «обыкновение», так как  смешение этих двух понятий происходит как в научной литературе, так и в правоприменительной практике. 

Что касается научной литературы, то там имеет место быть  насколько точек зрения по проблеме соотношения понятий «обычай» и «обыкновение». В соответствии с первой точкой зрения, обыкновение выступает в качестве разновидности обычая, а в свою очередь со второй – обыкновение есть подразумеваемое условие договора, и, наконец, третья – обыкновение есть этап на пути становления обычая. 

Например, на основании позиции Т. Н. Радько, обыкновение выступает разновидностью обычая. Также данный исследователь рассматривает термин «обычай» в широком и узком значении. Во-первых, непосредственно «термин «обычай» в широком значении используется в российской литературе для обозначения сложившихся на практике правил, как являющихся нормами права, а именно правовыми обычаями, так и не являющихся таковыми, а также в том числе действующих в неправовой сфере. Необходимо сказать, что под приведенный термин в данном случае подпадает и понятие обыкновения. Во-вторых, в более узком смысле непосредственно под термином «обычай» может подразумеваться одна из форм выражения права, правовой обычай». 

Вместе с тем непосредственно вопрос о разграничении правового обычая и обыкновения был достаточно детально разработан С. И. Вильнянским. При этом данный исследователь предлжил следующую формулировку «некоторых признаков различия между правовым обычаем и деловым обыкновением: 

– установление существования обычая (это – вопрос права и входит в обязанность суда, поскольку само наличие принятого обыкновения – вопрос факта и требует доказательств от сторон); 

–  обыкновения должны быть известны сторонам, во всяком случае, должно предполагаться намерение сторон им подчиниться, а правовой обычай обязателен для сторон, независимо от того, знали ли они о его существовании и имели ли намерение ему подчиниться; 

–  применение юридического обычая может быть допущено исключительно в том случае, когда закон отсылает к нему, деловое же обыкновение, в связи с тем что это не норма права, используется вне зависимости  от специальной отсылки со стороны закона; 

–  в международном частном праве принципы, применяемые в случае коллизии правовых норм (законов и обычного права), не относятся к деловым обыкновениям».

Отсюда следует, что  общей чертой правового обычая и обыкновения можно определить их общественный характер. Однако при всем при этом они имеют и свои отличительные признаки. 

Во-первых, правовой обычай включает в себя норму права и выступает источником права, а в свою очередь обыкновение – это исключительно  лишь распространенная практика, сложившееся правило поведения в какой-либо сфере человеческой деятельности, причем не являющееся нормой права. 

Во-вторых, выступая в роли  источника права, правовой обычай подлежит применению даже в том случае, когда стороны не знали о его существовании, в свою очередь, обыкновение же применяется только в том случае, если стороны договорились о его применении или заключенный  договор предоставляет возможность предположить намерение сторон руководствоваться тем или иным обыкновением. Отсюда следует, что применение обыкновения подразумевает, что стороны уже в курсе о его существовании. 

В-третьих, установление существования обычая является вопросом права и входит в обязанность суда, тогда как наличие принятого обыкновения – это вопрос факта и требует от сторон доказательств его существования. 

В-четвертых, непосредственно сам обычай подлежит применению исключительно только лишь в том случае, когда сама по себе возможность его применения прямо санкционирована государством. В свою очередь, обыкновение, входя в состав волеизъявления сторон по сделке, используется  по инициативе сторон договора. 

И, наконец, в-пятых, правовой обычай представляется наиболее консервативным, нежели обыкновение. При всем при этом, для его формирования нужен несколько более продолжительный период времени, чем для обыкновений. 

Стоит заметить, что под обыкновением признается сложившееся правило поведения в какой-либо сфере деятельности, которое используется достаточно постоянно и воспринимается сторонами сделки в роли примера. 

Отсюда следует сделать умозаключение, что обыкновения, сложившегося между участниками конкретного правоотношения, выступает в качестве одного из технических приемов или способов толкования договора, который заключен между данными сторонами, в случае возникновения споров, связанных с пониманием его условий и практическим применением. На основании вышеизложенного можно выразиться и Можно даже сказать и так, что если юридический обычай восполняет собой пробел в законе, то,  в свою очередь, обыкновение восполняет такого рода пробел в договоре (в более широком понимании – в некоем гражданском правоотношении).

В этой связи стоит сделать акцент на том, что юридические обычаи, независимо  от их отраслевой принадлежности, выступают разновидностью обычаев бытовых. 

И соответственно разновидностью юридических обычаев являются обычаи делового оборота. Само по себе легальное определение категории «обычаи делового оборота» имело место быть в прежней редакции ГК РФ. На основании ст. 5 ГК РФ (в прежней редакции) непосредственно под обычаем делового оборота признавалось сложившееся и широко применяемое в какой–либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. По другому выражаясь, обычаи делового оборота – это главным образом обычаи, которые существуют в сфере предпринимательских (коммерческих, производственно-хозяйственных) отношений; предпринимательские обычаи. В соответствии с позицией  И. Б. Новицкого, непосредственно под термином «обычный порядок» обозначаются взгляды, выработавшиеся в деловых отношениях, в гражданском обороте и вылившиеся в известные обычаи, навыки. Так, в практике хлеботорговцев, к примеру, принято разрешать известным образом тот или иной вопрос, связанный с профессиональной деятельностью данных людей, и среда придерживается такой точки зрения, хотя бы данный способ разрешения вопроса не превратился в юридический обычай, в норму обычного права.

Стоит сказать, что достаточно подробное определение термина «обычаи делового оборота» имеет место быть в ст. 1 – 205 Единообразного торгового кодекса США (далее – ЕТК) который это явление именует термином «торговое обыкновение». На основании ЕТК под торговым обыкновением подразумевается  абсолютно любая практика или порядок деловых отношений, соблюдение которых в тех или иных местах, профессиях или сфере деятельности имеет настолько постоянный характер, что главным образом оправдывает ожидание их соблюдения также и в связи с данной сделкой.

Вместе с тем сама проблема взаимодействия обычно-правовых норм и официального законодательства также имеет своих исследователей. К примеру, исследователь А. В. Мыскин ставит вопрос о механизме взаимодействия государственного и негосударственного права в наши дни. При этом, отмечая значение обычного права в реальной жизни, указывает непосредственно на то, что в тех формах, в которых оно сохранилось у разных народов, в наше время не может не взаимодействовать с государственным правом. Поскольку само законодательство так или иначе подвержено этнокультурному влиянию, в том числе и традициям обычного права.

Таким образом, в настоящее время обычай занимает относительно скромное место в российской правовой системе. Вместе с тем, усиление значения правового обычая в нашей стране, увеличение объема регулируемых им правоотношений и наиболее широкое применение правового обычая как формы права представляются не только положительными, но вместе с тем и необходимыми способами решения определенного ряда проблем. Главным образом, это способствует существенной разгрузке судов общей юрисдикции и арбитражных судов. Доказательством такого рода обстоятельства выступает опыт большинства зарубежных государств, в которых обычаем регулируется значительный объем частноправовых отношений, в том числе гражданских, брачно-семейных, трудовых и т.д. При ситуации, когда появляется конфликт из правоотношений, урегулированных обычаем, стороны достаточно часто не обращаются в суд, а пытаются разрешить спор определенными способами и в соответствии с укоренившимися моделями поведения, которые, прежде всего, закреплены обычаем.

Кроме всего прочего, использование обычая способствует также повышению уровня правосознания и правовой культуры общества, приобретению и накоплению положительного опыта общения с другими участниками правоотношений и даже определенному снижению уровня коррупции, поскольку в этом конкретном случае участники правоотношений практически не взаимодействуют с органами и должностными лицами государственной власти. Безусловным является тот факт, что все вышеперечисленное, представляется достаточно  актуальным для нашей страны  на современном этапе ее государственно–правового и социально–политического развития.

Вместе с тем необходимо упомянуть, что понимание, принятие и применение общепризнанных обычаев не может также и не сказаться на совместном бизнесе российских и зарубежных предпринимателей. Последние достаточно часто говорят о том, что в нашей стране имеют дело с большим количеством, которые достаточно часто  являются непонятными и непреодолимыми. Безусловно, что приведенные обстоятельства в некотором роде отрицательно влияют не только на непосредственное ведение бизнеса, извлекаемые прибыли и деловые взаимоотношения российских чиновников и предпринимателей с иностранными коммерсантами, но вместе с тем и способствует формированию и закреплению негативного имиджа нашей страны непосредственно на международной арене.

Из изложенного следует, что правовые обычаи – это, прежде всего, архаичное явление, которое несколько потеряло в наши дни свое значение. И новейшие исследования говорят главным образом о том, что правовые обычаи достаточно обширно применяются при регулировании общественных отношений (особенно земельных, наследственных, семейно-брачных) в государствах Африки, Азии, Латинской Америки. И при этом, отдельные обычаи, которые вошли в древние законы той или иной страны, действуют без изменений и по настоящее время. В качестве яркого примера можно привести ту ситуацию, когда в Таиланде и в наши дни имеет место быть закон, который определяет условия развода супругов, выработанные еще в процессе формирования обычаев. Так, например, муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров. И в результате тот из супругов, чья свеча догорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества.

Необходимо признать, что развитие права нашей страны вряд ли должно идти по пути официально-силового исключения из системы источников обычаев. Скорее, в ближайшее время стоит ожидать возникновения новых рыночных обычаев, которые будут регулировать отношения до и вместе с юридическими нормами.

Стоит также привести примеры правовых обычаев, содержащихся непосредственно в Российском законодательстве.

В соответствии со ст. 5 ГК РФ, посвященной обычаям делового оборота, закреплено: «Обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе».

А, к примеру, в ст. 848 ГК РФ сказано то, что: «Банк обязан совершать для клиента операции, которые предусмотрены для счетов данного вида законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота, если договором банковского счета не предусмотрено иное». Идентичные ссылки на  обычаи имеют место быть и в статьях 853, 862 и других нормах ГК РФ.

В этой связи также стоит привести  пример из области арендных отношений. В гражданском обороте нашей страны повелось, что арендная плата за пользование неким имуществом рассчитывается, начисляется и взимается ежемесячно (не еженедельно, не ежеквартально, а именно ежемесячно). Но вместе с тем если обратиться к нормам российского гражданского законодательства, то в нем не найдется общей нормы, которая устанавливала бы, что в случае отсутствия специального соглашения сторон об этом арендная плата взыскивается ежемесячно. Помимо всего прочего, п. 1 ст. 614 ГК РФ ясно закрепляет то обстоятельство, что порядок, условия и сроки внесения арендной платы определяются договором аренды, а в случаях, когда договором они не определены, считается, что установлены порядок, условия и сроки, обычно применяемые при аренде аналогичного имущества при сравнимых обстоятельствах. Отсюда следует умозаключение, что участники нашего гражданского оборота уже настолько привыкли, что оплата арендных платежей происходит всегда ежемесячно, что в связи с этим никто даже и не задумывается, что такого рода положение вещей есть самый что ни на есть настоящий юридический обычай.

В свою очередь, ст. 99 Конституции РФ, не употребляя слова «обычай», однако при всем при этом закрепляет уже давно сложившееся правило, в соответствии с  которым «первое заседание Государственной Думы открывает старейший по возрасту депутат». 

Помимо всего прочего стоит упомянуть и то, что именно непосредственно на основе соответствующих обычаев изданы указы Президента РФ о Дне Государственного флага РФ, о символике России, о возвращении некоторым городам и населенным пунктам их старинных названий; введена процедура инаугурации (вступления в должность) избранных народом президентов и губернаторов, принятия ими присяги. Кроме того и по сей день, сохраняется обычай увековечивать память выдающихся людей – государственных и общественных деятелей, полководцев, писателей, поэтов, художников; лиц, погибших в Великой Отечественной войне.

Что касается внеправовых  или иначе говоря общегражданских обычаев, то стоит заметить, что их имеется несметное количество, и те из них, которые носят прогрессивный характер, право поддерживает. К иным же, в свою очередь, относится безразлично (нейтрально), потому что они не причиняют никакого вреда. И, наконец, с третьими (вредными) ведет борьбу, стремится вытеснить их (пьянство, некоторые местные традиции горских народов – калым, выкуп невесты, кровная месть, феодально-байские пережитки в семье, разного рода предрассудки, отдельные нормы шариата, и т.д.). Имеют место быть и обычаи, которые главным образом имеют связь с религиозной или расовой нетерпимостью, неравенством полов и т.д.

Однако, к примеру, ношение холодного оружия (кинжала) как атрибута национального костюма допускается. И достаточно лояльно относится право и к умыканию невесты,  а в большинстве случаев, с согласия похищаемой при условии, что жених ее не обесчестил. Однако по закону такого рода деяние является наказуемым. Отсюда следует, что право, государство подходят к тем или иным обычаям отчасти дифференцировано, а именно старые, неугодные отсекаются, а в свою очередь, новые, полезные поощряются. Стоит заметить, что в обычаях имеет место быть немало консервативного, застывшего, неприемлемого, но это наслоение ушедших времен и с этим все-таки стоит считаться.

Таким образом, в результате активного развития в нашей стране рыночных отношений и переходом от запретительных методов правового регулирования к дозволительным, роль юридических обычаев возрастает. Непосредственно к этому ведет расширение экономической свободы личности, действие принципа «не запрещенное законом разрешено», стимулирование предпринимательства, частной инициативы.





1.2 Понятие и сущность торгового обычая (обычая делового оборота)





На законодательном уровне закреплено, что если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, то соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон (п. 5 ст. 421 ГК РФ). 

Отсюда следует, что под обычаем делового оборота признается сложившееся и широко используемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, вне зависимости от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Причем, стоит отметить, что сами по себе обычаи делового оборота, которые противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются. 

На основании ГК РФ обычаю в области предпринимательской деятельности придается значение источника права, и данное понятие называется непосредственно как обычаи делового оборота. Вместе с тем, в  законодательстве нашей страны применяется и другой термин – торговый обычай. А, к примеру, в заключенных Россией международных договорах идет речь просто об обычае (ст. 9 Венской конвенции о купле-продаже). В целом сама система обычаев делового оборота в нашей стране еще не достаточно сложилась (за исключением обычаев морских портов), но вместе с тем по мере упрочения рыночных отношений обычаи должны получить развитие и применение.

Для непосредственного определения обычая делового оборота нужно, чтобы было наличие следующих признаков:  

– сложившиеся, а именно устойчивые и достаточно определенные в своем содержании;

– широко применяемые;

– не предусмотренные законодательством правила поведения;

– в какой-либо области предпринимательства.

Все вышеперечисленные признаки, а главным образом критерий широкого применения, могут вызывать при разрешении практических вопросов неясности, которые в случае спора должны разрешаться исключительно судом. Области предпринимательства необходимо раскрывать расширительно: это может быть и отрасль экономики, и отдельная ее подотрасль; не исключены и межотраслевые обычаи делового оборота; могут быть также так называемые локальные обычаи делового оборота, действующие в крупных территориальных регионах, для которых характерно развитие и распространение предпринимательской деятельности определенного вида (текстильной, угледобывающей).

В соответствии с п. 4 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ № 6/8 в качестве примера обычая названы традиции исполнения тех или иных обязательств. Но вместе с тем сами по себе традиции исполнения – это еще не обычай; они становятся обычаем исключительно лишь при наличии всех названных в ст. 5 ГК РФ признаков обычая.

Разновидностью международно-правовых обычаев служат торговые обычаи. Торговый обычай – это общепризнанное правило, которое сложилось непосредственно в сфере торгового обмена на основании длительного, систематического и единообразного регулирования конкретных фактических отношений. Соответственно, к торговым обычаям отнесены также торговые или деловые обыкновения.

Как уже было выяснено ранее, от обычаев стоит отличать обыкновения, которые складываются в практике торговых сделок и определяют детали такого рода сделок. Необходимо упомянуть и тот факт, что непосредственно с торговыми обыкновениями в основном имеют дело в сфере морских перевозок. Поскольку, они складываются, к примеру, в портах. И сами по себе обыкновения могут регулировать взаимоотношения сторон исключительно только тогда, когда стороны в той или иной форме признали нужным применение обыкновений какого-либо морского порта.

В свою о.......................