Правовая природа и понятие института долевого строительства многоквартирных домов

СОДЕРЖАНИЕ
                                                                                                                                         
ВВЕДЕНИЕ…………………………… …………………………………..………….3
ГЛАВА 1. ПРАВОВАЯ ПРИРОДА И ПОНЯТИЕ ИНСТИТУТА 
ДОЛЕВОГО СТРОИТЕЛЬСТВА МНОГОКВАРТИРНЫХ ДОМОВ……….…….7
1.1. Правовая природа долевого строительства многоквартирных домов.………7 
1.2. Признаки долевого строительства многоквартирных домов…………………21
1.3. Нормативное регулирование строительства многоквартирных домов………27
ГЛАВА 2. ДОГОВОР КАК ФОРМАЛЬНОЕ ОСНОВАНИЕ УЧАСТИЯ В ДОЛЕВОМ СТРОИТЕЛЬСТВЕ МНОГОКВАРТИРНОГО ДОМА………………33
2.1. Порядок заключения, предмет и форма договора.………………….…...........33
2.2. Условия договора участия в долевом строительстве……………....................41
2.3. Права и обязанности застройщика……………………………………..………50
2.4. Права и обязанности участников долевого строительства…..…..…..............56
ГЛАВА 3.ОБЕСПЕЧЕНИЕ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ И ОТВЕТСТВЕННОСТЬ В СФЕРЕ ДОЛЕВОГО СТРОИТЕЛЬСТВА МНОГОКВАРТИРНЫХ ДОМОВ…….……………………………………………..64
3.1. Обеспечение исполнения обязательств………………………………………...64
3.2. Ответственность застройщика…………………….……………………............68
3.3. Ответственность участника долевого строительства
       многоквартирных домов ………………………………….…………….............76
ЗАКЛЮЧЕНИЕ……………………………………………………………….............83
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ….………………………...........87






ВВЕДЕНИЕ

     По данным Минэкономразвития России сегодня в стране имеется 2 млн. 600 тыс. многоквартирных домов 1. При этом более половины из них весьма изношены и нуждаются в капитальном ремонте. На фоне увеличения числа городского населения многие граждане нуждаются в улучшении жилищных условий. Одной из форм улучшения гражданами жилищных условий сегодня является участие в долевом строительстве.
     В работе исследован правовой аспект участия граждан в долевом строительстве жилых помещений, широко распространенного в настоящее время в России. Мировой практике подобная форма решения гражданами вопроса улучшения жилищных условий известна уже давно. В России, однако, долевое строительство стало острой проблемой, в том числе и правового характера, чему способствовало длительное отсутствие нормативных правовых актов, регулирующих правоотношения в сфере долевого строительства.
     Попыткой законодательно решить сложившуюся ситуацию стало принятие Федерального закона от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 214-ФЗ), которым в гражданский оборот России введен договор участия в долевом строительстве, а также установлен правовой режим участия граждан в долевом строительстве многоквартирных домов.
     На практике, однако, участие граждан в долевом строительстве продолжает оформляться договорами, заключение которых противоречит требованиям Закона № 214-ФЗ (например, привлечение денежных средств граждан осуществляется на основании договоров купли-продажи векселя, займа, реже – на основании договоров о совместной деятельности). Это является одной из проблем в обозначенной сфере и приводит к тому, что не соблюдаются права участников долевого строительства, гарантированные законодательством.
     Проблемой является и то, что, несмотря на достаточно полную регламентацию процесса долевого строительства положениями Закона № 214-ФЗ, практическая их реализация затруднена.
     Законом об участии в долевом строительстве оставлены без внимания и вопросы правового регулирования объектов незавершенного долевого строительства, хотя необходимость их решения достаточно часто возникает на практике. 
     Внесенные в Закон № 214-ФЗ поправки (от 18 июля 2006 г. № 111- ФЗ и от 16 октября 2006 г. № 160-ФЗ) были призваны не только выстроить правоотношения между застройщиками и участниками долевого строительства, но и стимулировать дальнейшее совершенствование финансов кредитного сектора экономики.2
     Это вызывает необходимость дополнительной теоретической проработки некоторых вопросов и аспектов указанной проблемы и говорит о ее актуальности. 
     Нормативную основу исследования составили, прежде всего, Жилищный кодекс РФ 2004 г., Градостроительный кодекс РФ 2004 г., Федеральный закон от 18 июля 2006 г. «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» и др., а также правовые акты федеральных органов исполнительной власти (постановления Правительства РФ, приказы Минюста РФ и др.), регулирующие различные вопросы в сфере долевого строительства.
     Целью дипломной работы является рассмотрение и изучение вопросов правового регулирования участия в долевом строительстве, комплексное системное исследование договора участия в долевом строительстве, выделение основных проблем правового регулирования данной сферы.
     Достижение указанной цели предопределило постановку и решение в ходе работы следующих задач:
      - исследовать правовые основы участия в долевом строительстве многоквартирных домов;
      - раскрыть понятие и проанализировать правовую природу договора участия граждан в долевом строительстве; 
      - определить соотношение договора долевого участия в строительстве с иными видами договоров - такими как инвестиционный договор, договор простого товарищества, договор строительного подряда, договор купли-продажи и другими;
     - выделить квалифицирующие признаки договора участия в долевом строительстве многоквартирных домов;
     - рассмотреть нормативно-правовое регулирование строительства многоквартирных домов
     - исследовать порядок заключения, предмет, форму, стороны, содержание и условия  договора долевого участия в строительстве многоквартирного дома;
     - изучить характер обязательств участия в долевом строительстве жилья;
     - рассмотреть ответственность сторон по договору участия в долевом строительстве многоквартирного дома.
     Объектом исследования являются правовые отношения,
складывающиеся между участниками в рамках осуществления участия в долевом строительстве многоквартирных домов.
     Непосредственно предметом исследования являются действующие нормы жилищного, административного и гражданского законодательства, регламентирующие строительство многоквартирных домов на долевых началах с привлечением средств граждан, а также положения и концепции юридической науки в данной области.
     Методологическую основу работы составил комплекс научных методов познания объективной действительности: сравнительно-правовой, синтеза юридических норм, конкретно-исторический, формально - юридический.
     Теоретической основой работы являются положения общей теории права, гражданского, земельного, жилищного и других отраслей права, в частности, работы М.А. Бобровниковой, М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, П.В. Крашенинникова, А.А. Маковской, И.Б. Новицкого, Ю.В. Романца, К.И. Скловского, С.Ю. Черемиса, А.Г. Щербинина и др.
     Кроме того, использованы материалы судебной практики арбитражных судов, акты высших судебных инстанций.
     Структура дипломной работы обусловлена целями исследования и состоит из введения, трех глав, заключения и списка источников.
     
     
     
     
     
















ГЛАВА 1. ПРАВОВАЯ ПРИРОДА И ПОНЯТИЕ ИНСТИТУТА ДОЛЕВОГО СТРОИТЕЛЬСТВА МНОГОКВАРТИРНЫХ ДОМОВ

     1.1.Правовая природа долевого строительства многоквартирных домов

     Долевое строительство существовало и ранее, принятие 30 декабря 2004 г. Закона № 214-ФЗ лишь позволило выстроить и урегулировать его правовые аспекты.
     Необходимость принятия данного Закона была вызвана не только сложностью регулирования этих правоотношений, но и многочисленными аферами, имевшими место на рынке строящейся недвижимости. Замороженное строительство было едва ли не самым «страшным сном» участников долевого строительства, отдавших деньги компании-застройщику. Нередко в уже построенном доме на квартиру претендовало сразу несколько человек, добросовестно отдавших деньги за будущие квадратные метры.
     Согласно исследованиям, проведенным аналитическим центром «Индикаторы рынка недвижимости» 10,6% общего объема сделок, направленных на реализацию квартир, приходится на договоры участия в долевом строительстве.3 Учитывая, что большинство заключаемых договоров носят фидуциарный характер, большинство лиц, денежные средства которых привлекаются для строительства объектов недвижимости, остаются незащищенными. 
     Кроме того, заключаемые на практике договоры участия в долевом строительстве объектов недвижимости часто имеют существенные недостатки, вызванные неоднозначным пониманием правовой природы договора, стремлением применить к нему нормы, регулирующие смежные договоры.
     В связи с этим необходимо исследовать правовую природу договора участия в долевом строительстве и отношений, порождаемых им, что позволит установить признаки, объединяющие договорные отношения в единое целое, и уже в рамках единого целого провести классификационное разграничение одних договорных отношений от других.4 Это, в свою очередь, позволит "безошибочно квалифицировать... обязательства, и… применять к каждому обязательству именно те правовые нормы, которые предназначены для его регулирования".5
     Последнее замечание особенно важно, поскольку договор участия в долевом строительстве объектов недвижимости является не поименованным в Гражданском кодексе РФ. Практически все ученые, раскрывая принцип свободы договора, отмечают возможность заключать не поименованные в ГК РФ сделки - одно из проявлений такой свободы. Тем не менее, и теория, и практика крайне настороженно относятся к заключению субъектами договоров, не названных в ГК РФ. 6 
     Частично решению указанной проблемы способствовало принятие Закона № 214-ФЗ, где, в частности, в п. 1 ст. 4 дано понятие договора участия в долевом строительстве. Таким образом, указанный договор поименован не в ГК РФ, а в Федеральном законе. "В подобных случаях законодатель может включать в акт, посвященный такому виду договоров, любое решение, если только соответствующий вопрос не урегулирован в части первой Гражданского кодекса и при этом в ней нет оговорки о возможности иного решения в законе (другом правовом акте)". 7
     Представляется, что договор участия в долевом строительстве является договором присоединения (ст. 428 ГК РФ). "Основным признаком такого договора является наличие формуляра, что присутствует и в практике применения договора участия в долевом строительстве. Кроме того, путем заключения такого договора оформляются однотипные сделки, заключаемые в массовом количестве. Долевое строительство многоквартирных домов и крупных административных, торговых, развлекательных зданий также опосредуется множеством однотипных сделок".8 При этом в случае заключения договора участия в долевом строительстве путем присоединения участник долевого строительства вправе требовать его изменения или расторжения по особым основаниям, предусмотренным п. 2 ст. 428. 
     Противоположную позицию занимает А. Маковская: "в настоящее время ввиду отсутствия сложившейся практики заключения договоров участия в долевом строительстве нет достаточных оснований говорить о том, что эти договоры представляют собой договоры присоединения".9
     Характеризуя правовую природу договора участия в долевом строительстве, следует отметить, что он не похож ни на один из видов договоров "классических" форм. В то же время "...это сложный по своей природе договор. Он определяет взаимоотношения собственников или титульных владельцев  средств, вкладываемых в объекты предпринимательской деятельности, их взаимодействие в процессе реализации инвестируемого проекта, в пользовании им или в эксплуатации, в распределении доходов от деятельности или эксплуатации объекта, а также устанавливает право собственности (как правило, долевой) на объект".10 
     Таким образом, договор участия в долевом строительстве в юридической литературе часто предлагается рассматривать как смешанный (комплексный) договор.
     С другой стороны, как отмечает Е.Х. Акчулпанова, "сравнение договора участия в долевом строительстве с иными гражданско-правовыми договорами приводит лишь к появлению множества различных точек зрения и не позволяет сформировать единую практику, а договор участия в долевом строительстве не содержит всех существенных условий договоров, с которыми его пытаются сравнить. В результате соотношения договора участия в долевом строительстве с иными договорами мы считаем, что возможно рассмотрение указанного договора как самостоятельного вида гражданско-правового договора" 11. 
     Правовая конструкция долевого строительства за период своего существования претерпела ряд значительных трансформаций — от конструкции, приближенной к договорам простого товарищества, до законодательно закрепленного договорного вида. В последние годы появилось немало публикаций, в которых авторы проводят сравнительный правовой анализ договора долевого участия с иными договорами, закрепленными в российском законодательстве. 
     Науке гражданского права известны различные взгляды на правовую квалификацию договора долевого участия в строительстве. Он рассматривается как: инвестиционный договор (Б.В. Муравьев 12); договор долевого финансирования (в отличие от инвестирования) строительства (А.О. Аполлонов, И.А. Еремичев, Э.Л. Страунинг 13); договор о совместной деятельности как разновидность договора простого товарищества (М.И. Брагинский 14); купля-продажа будущей вещи (Л.Г. Сайфулова 15); договор смешанный, содержащий элементы разных видов договоров (подряда, возмездного оказания услуг, договора о совместной деятельности и т.п.) (Е.Б. Козлова 16, К.И. Скловский 17); договор близкий к условиям договора строительного подряда, правовая база которого позволяет регулировать рассматриваемые отношения (Ю.В. Романец 18); договор возмездного оказания услуг (Ю.М. Свирин 19); договор особого рода, самостоятельный вид договора, специально не регламентируемый гражданским законодательством (А.В. Шаханов 20).
     Говоря о правовой природе договора участия в долевом строительстве, следует заметить: довольно часто в юридической литературе поднимается вопрос об отнесении его к инвестиционным договорам.
     При этом сложились две противоположные точки зрения, одна из которых определяет договор участия в долевом строительстве как инвестиционный 21, а другая полностью отрицает такой подход 22. Если рассматривать договор долевого участия в строительстве в качестве инвестиционного, можно выявить ряд параллелей. В указанном договоре инвестор исполняет роль вкладчика, который вкладывает денежные средства в строительство с целью получения положительного эффекта, т.е. жилья. В зависимости от размера необходимых для строительства финансовых вложений количество инвесторов может исчисляться сотнями. 
     С другой стороны, Н.Н. Брюховецкий указывает на то, что "ни физическое, ни юридическое лицо, выполняющее любую работу, не может быть стороной договора об инвестиционной деятельности". Однако в долевом договоре то же лицо (организация) - допустимый, полноправный, а зачастую единственно возможный контрагент участника долевого строительства. "Налицо различие как состава участников этих двух договоров, так и их обязанностей, т.е. отсутствует названный ранее общий признак договоров одного вида. Поэтому долевой договор не может считаться видом договора об инвестиционной деятельности" 23.
     Указанная позиция представляется более верной с точки зрения анализа сущности норм Закона № 214-ФЗ. С другой стороны, в силу отсутствия прямых указаний по этому поводу в законодательстве (в частности, отсутствия дефиниции инвестиционного договора) на практике происходит смешение указанных договоров. В связи с этим необходима разработка и введение в ГК РФ понятия "инвестиционный договор". 
     Следует подчеркнуть, что инвестирование может осуществляться посредством различных договорных форм: договора поручения, простого товарищества и т.д. Поэтому инвестиционный договор не может существовать, как самостоятельный договорный тип, а подразумевает различные виды гражданско-правовых договоров. Выбор конкретной правовой конструкции зависит от природы отношений, возникающих между субъектами инвестиционной деятельности. Кроме того, инвестиционная деятельность заключается в направленности не только на получение прибыли, но и иного полезного эффекта. Таким "полезным эффектом" и является получение отдельной квартиры по окончании строительства. Поэтому инвестиционная деятельность в разных своих проявлениях может носить статус предпринимательской, а может таковой и не являться.
     Необходимо заметить, что для целей гражданско-правового регулирования не важно, с каким договором мы имеем дело в каждом конкретном случае. Важнее установить режимы объектов, где инвестору объективно трудно проследить за целевым использованием вложенных средств. Режим может в себя включать, например, дополнительные (повышенные) договорные гарантии, целевое расходование средств, переданных ему для осуществления строительства, возможность освобождения от уплаты государственной пошлины при подаче искового заявления и т.д. Из этого следует, что договоры долевого участия могут представлять собой одну из конструкций инвестиционного договора.
     На сегодняшний день остается дискуссионным вопрос о том, можно ли рассматривать дольщика в качестве инвестора, а заключаемый им договор считать инвестиционным. Некоторые авторы прямо называют договор с участием инвесторов инвестиционным договором. Они считают его сложным по своей юридической природе договором, который определяет взаимоотношения собственников или титульных владельцев средств, вкладываемых в объекты предпринимательской деятельности, их взаимодействие в процессе реализации инвестиционного проекта, в пользовании им или эксплуатации, в распределении доходов от деятельности или эксплуатации объекта, а также устанавливает право собственности (как правило, долевой) на объект. 
     Так, М. Брагинский считает договор долевого участия инвестиционным договором, который по своей сути является одним из вариантов договора простого товарищества.24
     Наиболее распространенным в юридической литературе подходом к квалификации договора долевого участия является его отнесение к договорам простого товарищества (договорам о совместной деятельности). Договор долевого участия в строительстве и договор простого товарищества на практике и в теории иногда отождествляются. На основе сравнительной характеристики названных договоров мы считаем, что они различаются и по предмету, и по правам и обязанностям сторон, и по цели.
     Так, в договоре простого товарищества, объединяя вклады, товарищи ставят своей целью совместные действия для достижения положительного результата. В силу договора долевого участия дольщик не объединяет свой вклад с вкладами других дольщиков - за него это делает застройщик; дольщик не принимает участия личным трудом в деятельности застройщика.
      Серьезным аргументом в обосновании отличия договора простого товарищества от договора долевого участия в строительстве является и порядок участия в общих расходах и убытках товарищей. В договоре простого товарищества порядок покрытия расходов и убытков определяется соглашениями между товарищами. Если такое соглашение отсутствует, то каждый товарищ несет расходы и убытки пропорционально стоимости его вклада в общее дело. Дольщики же не участвуют в общих расходах и доходах других дольщиков и застройщика (подрядчика). Каждый участник договора долевого участия самостоятельно несет риски удорожания средств, внесенных в строительство жилья, что противоречит принципу солидарной ответственности товарищей по договору о совместной деятельности в отношении общих расходов и убытков. Приводятся различия между указанными договорами и по другим основаниям.
     Так, В. Бублик указывает на то, что "квалификация долевого участия в строительстве в качестве совместной деятельности правомерна в том случае, если из договора, оформляющего отношения участников долевого строительства, а также из организационных связей спорящих сторон просматриваются те условия, которые законом признаны существенными для данного вида гражданско - правовых соглашений"25.
     По мнению Е.А. Павлодского, юридическая природа договора участия в долевом строительстве представляет собой договор простого товарищества, так как все существенные условия договорного вида договора простого товарищества находят свое проявление в договоре участия в долевом строительстве:
1) объединение вкладов (денежные средства первой стороны и услуги по организации строительства второй стороны);
2) общая хозяйственная цель у сторон, заключающаяся в строительстве объекта недвижимости;
3) общие совместные действия сторон 26. 
     Имеется и противоположная точка зрения, более обоснованная. Так, В.С. Ем и Н.В. Козлова отмечают: "Подрядчик по такому договору (договору простого товарищества) желает получить прибыль от выполнения строительных работ. Организация-заказчик стремится получить доход, составляющий разницу между затратами на строительство и ценой, по которой квартиры будут передаваться гражданам-инвесторам. Граждане-инвесторы хотят приобрести квартиры в собственность 27.
     Строительство жилого дома оформляется не единым многосторонним договором, а комплексом различных соглашений, заключаемых на разных этапах этого процесса. Каждое из этих соглашений должно оцениваться самостоятельно, исходя из его условий. Общую квалификацию всем отношениям, возникающим вокруг строительства, как одному комплексному договору дать невозможно. Соответственно, нельзя говорить и о "генеральном" договоре о совместной деятельности по строительству дома, участником которого автоматически становится любое лицо, заключившее договор долевого участия.28
     Кроме того, главные последствия признания отношений совместной деятельностью - распространение режима общей собственности на имущество товарищей и пропорциональное несение расходов и убытков. Изучение типовых форм договоров долевого участия в строительстве различных строительных организаций показывает, что условия покрытия общих расходов и убытков не отражаются в договоре 29.
     В литературе нередко встречается трактовка договора долевого участия как договора подряда. Так, Ю.В. Романец пишет, что признаки договора долевого участия в строительстве, ближе к условиям договора строительного подряда, и правовая база института подряда более всего пригодна для регулирования отношений долевого участия в строительстве. 30
     Данная позиция нам представляется спорной. При рассмотрении вопроса соотношения договора долевого участия и договора строительного подряда, необходимо заметить, что, несмотря на наличие общих черт, указанные договоры являются самостоятельными договорными видами.
     Во-первых, дольщик непосредственно не заключает договор строительного подряда и не участвует в нем. В силу п. 1 ст. 740 ГК РФ предметом договора долевого участия в строительстве является финансирование той части (доли) строящегося объекта недвижимого имущества, которая после окончания строительства должна быть передана ему.
     Во-вторых, дольщик вступает в договорные отношения либо с застройщиком, либо с подрядчиком, которые связаны друг с другом договором строительного подряда. Застройщик (подрядчик), чтобы оправдать свои финансовые и иные вложения в строительство, привлекает иных лиц (дольщиков), предоставляя им взамен вносимых денежных средств часть объекта в будущем доме. Отсюда и несовпадение договоров строительного подряда и долевого участия в строительстве: дольщики не участвуют в заключении и исполнении договора подряда на строительство объекта. Кроме того, если предположить, что договор долевого участия можно квалифицировать как договор строительного подряда, то в качестве объекта строительных работ в этом договоре должна указываться только часть объекта недвижимости, которую дольщик заказывает, оплачивает и принимает от заказчика (например, двухкомнатная квартира на третьем этаже). Очевидно, что такое предположение абсурдно, поскольку часть объекта недвижимости не может быть построена без возведения объекта в целом.
     Общими чертами договора долевого участия в строительстве и договора подряда является то, что оба указанных договора направлены на создание и передачу объекта недвижимого имущества31. Необходимо заметить, что работы по возведению дома начинаются с заключения договора строительного подряда, а затем его участники заключают самостоятельные соглашения, связанные с объектом строительства.
     В то же время договор долевого участия в строительстве и договор строительного подряда различаются по предмету. По договору строительного подряда подрядчик создает объект и целиком передает его заказчику (ст. 753 ГК РФ). Даже если работы оплачиваются не деньгами, а отдельными помещениями в сданном заказчику объекте, эти помещения передаются подрядчику уже после их приемки заказчиком. По договору долевого участия в строительстве построенный объект никогда не передается участнику долевого строительства целиком, он получает в объекте только свою долю. Кроме того, подрядчиком по договору строительного подряда являются только индивидуальные предприниматели или организации, имеющие лицензию на выполнение строительных работ. На подрядчике лежат обязанности по строительству объекта. Тогда как застройщиком может быть любое физическое лицо или юридическое лицо, в том числе гражданин-непредприниматель.
     Договор долевого участия в строительстве и договор строительного подряда различаются по содержанию. По договору строительного подряда заказчику предоставлено право осуществлять технический и финансовый контроль над ходом строительства, качеством выполняемых подрядчиком работ. Участник долевого строительства может не обладать такими правами32.
     Исходя из вышесказанного, к договорам долевого участия в строительстве не могут быть применены нормы, регулирующие отношения строительного подряда. 
     Договор долевого участия в строительстве имеет также некоторое сходство с предварительным договором купли-продажи недвижимости. В частности, в качестве общих черт соотносимых договоров можно выделить то, что они заключаются на момент, когда недвижимая вещь еще не существует, а в результате исполнения договора и последующей государственной регистрации прав одна из сторон становится собственником недвижимости 33. 
     Анализируя соотношение договора долевого участия и договора купли-продажи, необходимо заметить, что данные договоры имеют различный предмет: предмет договора долевого участия в строительстве намного уже, в качестве него может выступать вещь, определенная как индивидуальными, так и родовыми признаками. 
      Договор купли-продажи заключается по поводу объекта недвижимости, который имеется в наличии, который можно определить в составе другого недвижимого имущества. Договор долевого участия  в строительстве заключают, напротив, до возникновения объекта недвижимости. Договор купли-продажи жилого помещения считается заключенным с момента государственной регистрации договора, а договор долевого участия - с момента достижения соглашения сторон по всем существенным условиям договора.
     При анализе соотношения договора долевого участия с иными договорами – такими, как предварительный договор купли-продажи, и отдельными видами договоров возмездного оказания услуг, необходимо сделать вывод, что указанные договоры, хотя и имеют общие черты, различаются по предмету. 
     Предварительный договор - это договор, предметом которого является обязательство сторон заключить в будущем основной договор. В предварительном договоре должен быть четко определен предмет продажи, а в процессе строительства не представляется возможным определить предмет максимально точно.
     Договоры же долевого участия, если и предполагают заключение в будущем договора купли-продажи построенного объекта недвижимости, то тем не менее всегда содержат условия об обязанности дольщика полностью внести свой взнос до момента окончания строительства. Следовательно, договор долевого участия на момент заключения уже содержит условия о размере и порядке уплаты цены объекта недвижимости, в отношении которого планируется в будущем заключить договор купли-продажи, и по существу является основным договором, т.е. « договором купли-продажи с условием исполнения обязанности продавца передать уже оплаченный объект в будущем».
     Ю. Свирин считает, что "нельзя квалифицировать договоры долевого участия в строительстве как предварительные в соответствии со ст. 429 ГК РФ. Поскольку уже из этих договоров возникают права и обязанности, гражданин платит деньги, а компания выполняет комплекс работ. В будущем они должны будут заключить только договор о передаче квартиры, поскольку нельзя передать то, чего еще нет. Иначе говоря, к моменту заключения "договора об инвестировании" дом еще не построен и предметом таких договоров, следовательно, является сама деятельность исполнителя по строительству, а не передача квартиры". 34
     Договор долевого участия в строительстве и договор купли-продажи недвижимости различаются по субъектному составу. Так, продавцом по договору купли-продажи недвижимости является собственник либо уполномоченное им лицо. Покупатель недвижимости на основании договора купли-продажи становится правопреемником предыдущего собственника. 
     Договор купли-продажи обусловливает переход права собственности и служит производным способом приобретения этого права, тогда как договор долевого участия в строительстве считается первоначальным способом приобретения права собственности на недвижимость. До момента государственной регистрации права собственности участника долевого строительства на созданную вещь ни одна из сторон договора долевого участия не может выступать обладателем этого права 35. 
     Кроме того, поскольку договор долевого участия в строительстве охватывает стадию создания строительства объекта недвижимости, по содержанию прав и обязанностей сторон он шире договора купли-продажи: по договору долевого участия участник долевого строительства обязан исполнить обязанность по финансированию строительства полностью или в большей части до момента передачи ему доли, тогда как продажа недвижимости предполагает, что покупатель должен оплатить недвижимость непосредственно до или после ее передачи продавцом36.
     Таким образом, вышеизложенное свидетельствует о неприменении к договору долевого участия в строительстве положений о купле-продаже.
     Договор долевого участия не соотносится и с договором возмездного оказания услуг. Дольщик при заключении договора долевого участия в строительстве преследует цель получить материальный объект, и он платит застройщику не только за организацию строительства, но и за отделимый результат. А по договору возмездного оказания услуг продается не сам результат, а действие, к нему приводящее.
     Далее, при рассмотрении вопроса о договоре долевого участия в строительстве и товариществе на вере (коммандитное товарищество), необходимо отметить, что товарищество на вере является оптимальной формой привлечения денежных средств физических лиц в строительство. В данном юридическом лице в качестве товарищей выступают застройщик и подрядчик, а в качестве вкладчиков - граждане. Вкладчики несут минимум рисков фиск утраты вкладов), и на любом этапе деятельности товарищества могут продать свой вклад другим вкладчикам или третьим лицам. По достижении цели – завершении строительства дома - они получают свою долю в виде отдельной квартиры. 
     Место же договора участия в долевом строительстве объектов недвижимости среди договоров смежных форм (инвестиционных договоров, договоров простого товарищества, подряда, купли-продажи недвижимости) предопределяется спецификой области его применения, индивидуальностью предмета договора и других его элементов.37 Характеризуя правовую природу договора участия в долевом строительстве, следует отметить, что он в полной мере не похож ни на один из видов договоров "классических" форм.
     К. Скловский предлагает квалифицировать договор долевого участия как комплексный, соединяющий черты различных договоров, или как договор купли-продажи имущества, которое будет создано продавцом в будущем 38.
     Отчасти нельзя не согласится с тем, что договор долевого участия в строительстве можно рассматривать как комплексный. Однако данный договор относится к не поименованным договорам, и суд, рассматривающий дело, связанное с нарушением или неисполнением условий договора о долевом участии физического лица в строительстве жилого дома, должен установить, существенными признаками какого гражданско-правового договора, определенного действующим законодательством, обладает рассматриваемый договор.
     Своеобразие правовой природы договора долевого участия в строительстве состоит в том, что данный договор относится к не поименованным договорам. Необходимость его самостоятельной правовой регламентации объясняется тем, что она позволит предотвратить многочисленные риски в сфере строительства, такие как нарушение сроков сдачи жилья в эксплуатацию, увеличение стоимости строительства, риск многократной перепродажи права на строящееся жилье и сделать доступным для граждан приобретение жилья.

     1.2. Признаки долевого строительства многоквартирных домов
     
     В целях установления правовой природы рассматриваемого института участия в долевом строительстве объектов недвижимости целесообразно выделить его основные признаки.
     Так, А.Г. Щербинин пишет, что для начала необходимо определить наиболее существенный нормообразующий признак договора - направленность обязательства.39
     1) направленность обязательства. Специфика направленности обязательства выражена в том, что конструкция договора участия в долевом строительстве позволяет оформлять отношения, сочетающие в себе элементы как услуги, так и работы. По договору долевого участия в строительстве для личных нужд одна сторона (застройщик) обязуется в установленный договором срок построить определенный объект недвижимого имущества или организовать его строительство, ввести в эксплуатацию и передать квартиру другой стороне (дольщику), а дольщик - в срок осуществить финансирование строительства объекта и принять свою долю в нем. Исходя из этого определения, становится ясно, что данный договор является договором на передачу имущества в собственность для использования в непредпринимательских целях;
     По данному основанию выделяют договоры, направленные на: передачу имущества; выполнение работ; оказание услуг; учреждение различных образований.40
     Неубедительны аргументы юристов, предлагающих рассматривать договор долевого строительства как договор на оказание услуг 41, агентским или посредническим договором 42. По словам С. Фокина, «основное отличие договора долевого участия в строительстве от агентского договора в том, что агент вначале получает определенное задание и в целях его выполнения заключает сделки, .......................