Подмена понятий как злоупотребление свободой договора

Негосударственное образовательное учреждение
высшего образования
Южный институт менеджмента
(НОУ ВО ЮИМ)

Кафедра гражданско-правовых дисциплин

ВЫПУСКНАЯ КВАЛИФИКАЦИОННАЯ РАБОТА
на тему: «Подмена понятий как злоупотребление свободой договора»

студент магистратуры Забазнов А. Н. 			____________________

научный руководитель
к. э. н., доцент Бельгисова К. В. 			  	_____________________



Нормоконтролёр							_____________________



ДОПУСКАЕТСЯ К ЗАЩИТЕ


Зав. кафедрой

д. э. н., профессор Петров И. В. 				___________________



Краснодар
2016

СОДЕРЖАНИЕ


Введение												с.3

1.ДОГОВОР КАК ОСНОВА ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫХ
 ОТНОШЕНИЙ										         с.11
1.1 Понятия договора и их трактовка						         с.11
1.2 Мотивы подмены понятий							         с.28
1.3 Механизмы и способы подмены понятий					         с.38

2. ПОДМЕНА ПОНЯТИЙ В ДОГОВОРАХ КАК УГРОЗА СТАБИЛЬНОСТИ ХОЗЯЙСТВЕННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ						         с.50
2.1 Угроза интересам третьих лиц при 						         с.50
злоупотреблении свободой договора
2.2 Интерес стороны в контроле последствий сделки				         с.59 
2.3 «Серые схемы» и легализация в гражданско-правовом аспекте	         с.63 

Заключение										         с.75

Источники											         с.78
Библиография										         с.84
     
Актуальность исследования. В наше время активная хозяйственная деятельность граждан и организаций выражается в тысячах ежедневно подписываемых договоров, некоторые из которых через некоторое время приводят контрагентов в суд. По официальной статистике Судебного департамента при Верховном суде РФ количество исковых заявлений, поступивших в арбитражные суды в 2015 г., составило 1661220 по сравнению с 1528312, поданными в 2014 г.1 Таким образом, актуальность выбранной темы обусловлена большим количеством регулярно заключаемых в российской экономике договоров при недостаточно высокой правовой культуре многих участников. 
     При возникновении в договорных отношениях несовпадения понятий, подразумеваемых сторонами, а тем более при сознательном создании условий для возникновения заблуждений у контрагента неизбежно возникнет договорной спор, с высокой вероятностью переходящий в судебное разбирательство. Такие основания для оспоримости и ничтожности сделок как существенное заблуждение и обман ещё с XIX века прочно вошли в континентальную систему права и имеют свои аналоги в англо-саксонской системе. 
     Степень разработанности темы. Первичная связь понятия и вещи с античности исследовалась греческими философами, прежде всего Зеноном, который с помощью апорий выявил несовершенство языка для описания природных объектов и процессов. Аристотель, обобщая логические ошибки, одним из типов ошибок указал омонимию, которая в Средние века применительно к силлогизмам стала называться «учетверением терминов». 
     В Древнем Риме юридический аспект природных качеств вещей был исследован Ульпианом и Юлием Павлом, на которых ссылался процитированный ниже А. Дюрантон, французский правовед XIX века, автор учебника гражданского права, являющегося одновременно постатейным комментарием к кодексу Наполеона. В XX веке благодаря конвергенции романской и германской правовой систем, кодификации норм в странах общего права, а также попытках разумной опоры на прецедент в континентальных правовых системах вопрос о соотношении предмета, понятия и обозначения был достаточно хорошо освещён в различных научных трудах. Одновременно с этим, если не быстрее, развивались научные понятия о злоупотреблении правом.
     Один из возможных ресурсов злоупотребления – лексическая неоднозначность, амфиболия, хорошо исследована в лингвистике. В гражданском праве проблема толкования значений привела к появлению ст.431 ГК РФ о толковании договора, которая выстраивает порядок толкования от самого приоритетного: прямые и буквальные значения, контекст, воля сторон, практика, обычай и последующее поведение сторон. Данная норма коррелирует с аналогичными в гражданском праве иностранных государств, например, со ст.1188 ГК Франции2: «Le contrat s'interpr?te d'apr?s la commune intention des parties plut?t qu'en s'arr?tant au sens litt?ral de ses termes» («Договор следует трактовать из общего намерения сторон по буквальному значению слов»). В параграфе 133 Германского гражданского уложения3 говорится: «Bei der Auslegung einer Willenserkl?rung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchst?blichen Sinne des Ausdrucks zu haften» («При толковании волеизъявления должно исследовать истинную волю сторон, а не придерживаться одного буквального смысла выражений»4). В этом случае мы наблюдаем очень сжатую последовательность: буквальное значение, а после него – воля сторон. В ст.2047 ГК Луизианы5 требуется следующее: «The words of a contract must be given their generally prevailing meaning. Words of art and technical terms must be given their technical meaning when the contract involves a technical matter» («Слова в договоре должны использоваться в их преобладающем значении. Юридические и технические термины должны иметь их специфическое значение, если договор касается технических предметов»).
     «Понятия», «слова», «термины», «смыслы» и синонимы к ним в последнем приближении сводятся к двум фундаментальным предметам семиотики: знаку и значению. Ещё С. Лем в «Сумме технологий»6 указывал, что «значение значения» это проблема, которая является одним из ключевых препятствий в развитии информационных технологий. Как определить «значение»? Или близкое к нему «понятие»? Классическое логическое определение через род и видовое отличие при переходе ко всё более широким объёмам в какой-то момент неизбежно приведёт к практически неохватному объёму, который уже невозможно будет определить. Это будет фундаментальный и неопределяемый термин, понять и усвоить его возможно только интуитивно, а также с помощью примеров. В рамках научной теории он будет находиться даже на более низком уровне, нежели аксиомы, которые не доказываются, а постулируются, после чего либо принимаются (что позволяет строить теорию), либо отвергаются (что требует иных аксиом для построения другой теории). «Понятие», если попытаться определить его описательно, это условный, мыслимый объект, который отражает собой объективную данность и разделяется в таком качестве обществом. Однако для научной работы о договорном праве прикладная польза проявится тогда, когда мы будем оперировать термином «понятие» как обозначением для общепринятого соответствия между значением и знаком, которое требует от сторон договора принимать его так, как его воспринимает большинство лиц, и как оно было использовано законодателем. Более глубокое погружение может сделать невозможным извлечение практической пользы из исследования, т. к. определение может оказаться в замкнутом круге самоописания.
     Лексикографический аспект проблемы может быть исследован с помощью междисциплинарных методов, включающих наработки юридической техники и филологии. Однако всякая лексикографическая работа требует либо больших затрат времени одного автора либо большого авторского коллектива. Показателен научный труд С. Г. Казариной, которая в своё время провела фундаментальное научное исследование медицинской терминологии7. Аналогичные работы в области юридической терминологии ещё ждут своего исследователя.
     Объектом исследования настоящей работы являются общественные отношения, возникающие в гражданско-правовых договорах, предмет исследования – злоупотребление, неправовые намерения и злая воля стороны, приводящие к подмене понятий.
     Цель и задачи исследования. Целью исследования является создание теоретического описания подмены понятий как неправового действия, использующего для своей легализации принцип свободы договора, толкуемый превратно и злонамеренно. Для достижения цели необходимо решить следующие задачи:
     - определить феномен понятия в праве и в договоре, в т. ч. с использованием достижений смежных дисциплин: семиотики и логики;
     - выявить наиболее частые мотивы совершаемых подмен понятий;
     - формализовать и классифицировать механизмы подмены;
     - обозначить угрозы совершаемых подмен в частно-правовых отношениях;
     - оценить границы интереса и намерения, потенциально порождающего подмену понятий;
     - указать наиболее частые столкновения подмен с публичными правовыми ограничениями и запретами.
     В соответствии с целями была структурирована работа: первая глава освещает теоретические проблемы подмены понятий при злоупотреблении свободой договора, вторая глава рассматривает наиболее актуальные практические проблемы, возникающие в результате подмен в хозяйственной жизни.
     Методология. Для решения поставленных задач использовались общенаучные методы синтеза и анализа данных, из специализированных методов юридической науки наибольшее значение имели сравнительно-правовой и историко-правовой, формально-юридический метод носил объединяющий, но не самостоятельный характер.
     Научная новизна. Злоупотребление свободой договора является частным случаем злоупотребления правом. Наиболее современным и всесторонним исследованием злоупотребления свободой договора является монография М. В. Кратенко «Злоупотребление свободой договора: частноправовые и публично-правовые аспекты»8. В монографии С. Д. Радченко «Злоупотребление правом в гражданском праве России»9 имеется раздел о злоупотреблении правом в области денежных обязательств, который фактически говорит о злоупотреблении свободой договора, в т. ч. и с помощью подмены понятий. О. А. Поротикова в монографии «Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом»10 также затрагивает примеры злоупотребления свободой договора (в частности, в интересах ухода от налогообложения), но не выделяет их для отдельного исследования. Диссертация А. К. Байрамкулова11 о толковании договора содержит множество примеров неопределённости и многозначности в договорах, которые авторов классифицирует по нескольким критериям (например по явности и скрытости). В области многозначности понятий договора диссертация Байрамкулова является одной из самых новых и лучших научных работ о неоднозначности договора, однако, вопрос воли сторон Байрамкулов трактует или нейтрально, или исходя из презумпции добросовестности. Исходя из изложенного, автор констатирует, что ему удалось добиться новизны работы ввиду выбора ранее не исследованного подробно аспекта злоупотребления свободой договора, а именно его осуществления через подмену понятий. 
     Ещё одна составляющая научной новизны – в использовании научных достижений из смежных дисциплин, в синтезе правовых и лингвистических исследований и в получении междисциплинарного знания. На практике лингвистика много лет используется в судопроизводстве, по запросу судов специалисты производят лингвистические экспертизы. Однако суд и стороны являются получателями лишь конечного результата экспертизы – ответа на поставленные вопросы. В данной научной работе среди прочего демонстрируется и лингвистическая природа заключаемых договоров как основа соглашения и одновременно почва для злоупотребления недобросовестным контрагентом.
     Эмпирическая база работы складывалась из нормативно-правовых и судебных актов по делам, возникающим из гражданских споров и административных правоотношений. Благодаря открытости текстов решений, публикуемых в электронных базах ГАС «Правосудие» и Картотеке арбитражных дел сервиса «Мой арбитр», исследование проводилось с опорой на конкретные тяжбы, в которых можно было наблюдать попытки контрагента злоупотребить свободой договора через подмену понятий.
     Структура магистерской диссертации. Диссертация состоит из введения; двух глав, объединяющих шесть параграфов; заключения и списка использованных источников.
     На защиту выносятся следующие положения, отражающие научную новизну проведенного магистерского диссертационного исследования:
     1. Понятия договора это соответствия обозначений реальным предметам и действиям. Действительный договор предполагает единообразное толкование всех существенных понятий договора всеми сторонами, при этом небольшими различиями можно пренебречь.
     2. Мотивы подмены возникают из желания участника договорных правоотношений выгадать за счёт другого участника таким образом, чтобы оставить жертву подмены в неведении до момента исполнения договора, поскольку иначе договор не состоялся бы. Это роднит указанные мотивы как злую волю с субъективной стороной преступления и позволяет яснее исследовать субъективную сторону гражданских деликтов, осуществляемых через подмену понятий.
     3. Механизмы подмены понятий используют ограниченность и неполноту языковых средств отображения реальности, что относит данную проблему к пограничной области исследований на стыке с логикой и лингвистикой. Защитой от подмены является точное определение понятий.
     4. Угроза правам и законным интересам третьих лиц является одной из самых болезненных проблем подмены понятий. Несмотря на то, что гражданское и гражданско-процессуальное законодательство защищает права данной категории лиц, установление факта нарушения происходит, как правило, апостериори, а зачастую и с большой задержкой.
     5. Контроль последствий сделки, доведённый до бесконечности, позволил бы заинтересованной стороне получить бесконечный перевес в правах над контрагентом. Гражданское законодательство прекращает договорные отношения надлежащим исполнением обязательств, однако сами обязательства могут значительно удлиняться по времени в пользу недобросовестной стороны, если доверившийся контрагент согласится на заложенное в договор несправедливое условие.
     6. Легализация – тот аспект подмены понятий, который бьёт по охраняемым государством публичным интересам. Как правило, государственные институты, нацеленные на борьбу с легализацией, хорошо владеют схемами подмен и достаточно быстро выявляют новые схемы. Возникающая в этих случаях коллизия свободы договора и защиты публичных интересов решается в пользу последней, зачастую с существенными санкциями против виновных. Санкции за недобросовестное составление договора, использующего подмену для обмана контрагента, могли бы быть введены в гражданское законодательство.
     Теоретическая и практическая значимость исследования состоит в том, что сформулированные в работе ряд теоретических понятий  и классификаций, а также практические обобщения могут существенно обогатить теорию гражданского права по вопросам свободы договора. Сделанные рекомендации могут быть учтены в процессе внесения изменений и дополнений в действующее гражданское законодательство, а также они могут быть использованы в дальнейших исследованиях теоретических положений защиты прав участников договора, третьих лиц и публичных интересов от злоупотреблений свободой договора.
     Практическая значимость результатов исследования определяется возможностью их использования в правоприменительной деятельности, а также в процессе преподавания курсов гражданско-правовых дисциплин, в том числе специальных курсов по договорному праву.
     
     
     
1.ДОГОВОР КАК ОСНОВА ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫХ ОТНОШЕНИЙ
     1.1 Понятия договора и их трактовка
     
       «- Нет, это другая песня. Просто у неё слова такие же. И музыка.
       - Тогда... чем же они различаются?
       - А смысл?? Смысл-то другой!»
       (В. О. Пелевин, «Чапаев и Пустота», пьеса)
      
     Договор — одна из древнейших форм гражданско-правового отношения, естественная составляющая частного права. Ещё в античности римское право классифицировало договоры и устанавливало порядок их заключения, права, обязанности и распределение рисков сторон. И уже в римском праве начиная с эпохи Цицерона12 добросовестная сторона защищалась от обмана (dolus) недобросовестной, которая подменяла в договоре действительную волю добросовестной стороны иным содержанием. В XIX веке отношение разных национальных законодательств к договору, заключённому ввиду существенного заблуждения, было неоднозначным, но Победоносцев в «Курсе гражданского права» указывает на оба варианта: с возможностью и невозможностью отмены ошибочного договора: «Практическое значение этого различия важно в тех законодательствах, которые допускают разрушение договора вследствие ошибки в побудительной причине к нему, ошибки в предмете действия, влекущей за собой значительную невыгоду для одной из сторон (laesio). Юридическое действие этого обстоятельства допускается только в договорах первого рода»13. (Под договорами первого рода Победоносцев, судя по контексту, подразумевает обычные хозяйственные договоры, не основанные на риске).
     В наши дни ст. 178 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ1, (далее по тексту – ГК РФ)14, объявляющая недействительными сделки, которые были совершены под влиянием существенного заблуждения, призвана защищать добросовестных участников гражданско-правовых отношений от последствий обмана или злоупотребления доверием со стороны недобросовестного контрагента. 
     В знаменитом романе Сервантеса «Дон Кихот» описан эпизод, относящийся к губернаторству Санчо Пансы. К Санчо приходят заимодавец и заёмщик, и заимодавец жалуется на нежелание заёмщика возвращать деньги. Заёмщик утверждает, что расплатился с кредитором, и Санчо требует присягнуть в этом. Должник просит кредитора подержать посох и приносит клятву, подтверждая, что отдал деньги кредитору. Разгадав хитрость нечестного заёмщика, Санчо разламывает его посох, и оттуда высыпаются золотые монеты, которые должник дал подержать кредитору, не оповестив его о том15. Так хитрый заёмщик попытался подменить понятие возврата долга понятием передачи предмета в руки без оповещения получателя о настоящей природе предмета.
     В фольклоре и литературе иногда используется сюжет договора с дьяволом, в финале которого наивный человек, как правило, становится жертвой обмана. Обмануть человека дьяволу удаётся зачастую посредством подмены понятий, потому что количество понятий, известных человеческому обществу, превышает количество лексем в словаре, а количество конкретных предметов даже больше количества понятий. Например, «звезда» может обозначать космический объект, а может — знаменитость (разные понятия), а за каждым понятием скрываются конкретные звёзды (Солнце, Альфа Центавра, Бетельгейзе) и конкретные люди (Пугачёва, Киркоров, Басков).
     Это порождает многозначность слов и необходимость правильного их употребления и толкования. Например, слово «отказ» помимо общего смысла «отрицательный ответ на просьбу» в наследственном праве имеет значение «распоряжение о действии в пользу третьего лица», т. е., если в общем случае отказ это действие отрицательное, то при исполнении завещания ? положительный. (При этом в наследственном праве слово «отказ» может использоваться и в обычном смысле ? отказ от принятия наследства.) Франшиза в агентском договоре это право на использование торговой марки и ноу-хау, а франшиза в страховом договоре это условие об освобождении страховщика от выплаты. Ещё один пример, это слово «занять», которое в норме значит «взять, получить в долг», но в просторечии используется и в противоположном значении: «дать в долг», что приводит к искам с такой фабулой: «я заняла моей знакомой Ивановой десять тысяч рублей, которые она до сих пор не отдала». Слово «ссуда», которое в ст.689 ГК РФ используется для обозначения безвозмездного пользования вещью, в обиходе может означать заём, счёт заёмщика в банковской терминологии называют ссудным. Распространение недостоверных сведений потерпевшие часто называют «клеветой», хотя клевета как уголовный состав это только один из возможных случаев неправового поведения, связанного с распространением информации.
     Уильям Ф. Янг-младший в статье «Неоднозначность при заключении договоров» довольно лаконично излагает современную ему концепцию несовпадения представлений сторон о существенных условиях сделки:
     «Something like the situation in the Peerless case occurs when there is incomplete communication between an offeror and an offeree. Even if they deal face to face an innocent misunderstanding is possible. Their exchange of promises does not create a contract, even though each party is perfectly satisfied that he has understood the other, and believes he is bound. Of course, according to the objective theory of contracts, if one party takes the agreement in a sense that is not well-founded, then he will be held to the interpretation of the more careful party».16 («Ситуация подобная той, что была в деле «Несравнимого», может случиться при неполном понимании между оферентом и акцептантом. Даже если они ведут переговоры лицом к лицу, они могут недопонять друг друга. Их обмен обязательствами не порождает договора, даже если каждая сторона абсолютно уверена, что поняла другую, и несёт обязательство. Конечно, согласно объективной теории договора, если одна сторона приняла соглашение не в надлежащем смысле, то она всё равно связана обязательством по условиям более осмотрительной стороны».) 
     Дело «Несравнимого», также дело «Рэффлз против Вихельхауса» от 1864 г. это прецедент взаимной ошибки в английском договорном праве. Истец обязывался поставить 125 тюков суратского хлопка по цене 17 с четвертью пенсов за фунт. По условиям договора хлопок из Бомбея перевозился в Ливерпуль на корабле «Несравнимый». Но так случилось, что из Бомбея в Ливерпуль отходили два корабля с названием «Несравнимый», один – в октябре, другой – в декабре. Истец утверждал, что договор подразумевал октябрьский корабль, а ответчик, что декабрьский. Когда на загрузку встал декабрьский «Несравнимый», ответчик попытался загрузить товар, но истец разорвал контракт, заявив, что ожидал отправки с октябрьским кораблём.  Он подал иск, заявив, что если не была указана дата, то ответчик должен был зафрахтовать первый свободный корабль с указанным именем. В итоге Суд казначейства (он же Суд шахматной доски) отказал в удовлетворении иска, придя к выводу, что стороны не согласовали существенное условие договора, а следовательно, договор не был заключён.
     Упомянутый Уильям Ф. Янг работал в соавторстве с А. Фарнсуортом, которого в свою очередь упоминал А. К. Байрамкулов, передавая (без цитирования) тезисы Фарнсуорта так: «В то время как лингвисты сосредоточены на том, чтобы язык отражал истину, цель юристов состоит в том, чтобы язык оправдал ожидания сторон, заключивших договор»17.
     Континентальные правовые системы, отличаясь от англо-саксонского права значительно большей кодифицированностью, позволили европейским учёным выявить более тонкие нюансы договора как гражданско-правового феномена.
     Бертрам Ломфельд в книге «Основы договора: теория дискурса в договорном праве» отмечает, что многие исследователи не разделяют теорию договора и теорию договорного права («Dabei wird nicht zwischen einer Theorie des Vertrages und einer Theorie des Vertragsrechts getrennt»18).
     Александр Дюрантон в классическом учебнике «Курс французского права согласно Гражданскому кодексу» со ссылками на античных юристов наглядно обрисовывает проблему тождественности вещи: «L’erreur sur l’objet tombe necessairment sur la substance meme de la chose qui fait la matiere de l’obligation; mais n’y a-t-il que celle-la qui soit erreur sur la substance, dans l’esprit de l’article 1110?
     Dans la langage philosophique, on entend par substance, un etre qui subsiste par lui-meme, a la difference de l’accident, qui ne subsiste qu’autant qu’il est adherent a un sujet; et, sous ce rapport, la substance serait l’etre lui-meme, ou l’objet. Mais, en Droit, ce mot differentes acceptions, selon les divers cas. Ainsi, tantot la substance, est tous a la fois la forme et la matiere, de sorte que si la forme change, la substance est pour ainsi dire detruite. C’est en ce sense qu’Ulpien emploie cette expression dans la loi 9, §3, ff. ad exhibendum, ou il dit que celui qui a fondu, sans mon aveu, un vase de metal qui m’appartenait, est tenu de l’action ad exhibendum, quoiqu’il representat la matiere: etenim, mutate forma, prope interemit, substantiam rei.
     Aussi, suivant le jurisconsult Paul, dans la loi 18, § penult. ff de Pignerat act. La diversite de forme fait’elle que l’objet est cense etre une autre chose, quoique ce soit la meme matiere»19.
     «Ошибка в объекте с необходимостью задевает и сущность вещи, которая создавала предмет обязательства, но подпадает ли сущность вещи под смысл статьи 1110?
     На языке философии существенное это то, что существует само по себе, в отличие от случайного, которое не имеет отношения к вещи, согласно этому определению субстанция образует себя или объект. Но в праве у этого слова несколько значений, от этого может быть несколько случаев. Итак, иногда сущность это единство формы и материи, так что если изменится только форма, то сущность погибнет. В подобном смысле Ульпиан использует это выражение в законе 9, параграфе 3, разделе: «к раскрываемому», где говорит, что если кто-то переплавил без моего согласия мою металлическую вазу, тот совершил действие «к раскрываемому», «поскольку изменённая форма полностью разрушила сущность вещи».
     Также согласно юристу Павлу [Юлий Павел – современник Ульпиана, прим. А. З.] в законе 18, параграфе предпоследнем, различие в форме превращает объект в другую вещь, хотя бы материя и оставалась прежней».
     Упомянутая ст.1110 ГК Франции гласит, что «заблуждение является причиной ничтожности соглашения лишь тогда, когда заблуждение относится к самому существу вещи, которая является предметом соглашения»20.
     И заблуждение, и обман в сделках явно артикулированы европейскими источниками гражданского права, отражая две причины подмены понятий: ошибку и злую волю.
     Теория злоупотребления правом, как отмечает А. В. Волков, имеет своих противников, который считают, что размывание правовых категорий представляет большую опасность21, нежели ситуация, в которой право глубоко формализовано. В указанной диссертации Волков приводит несколько классификаций злоупотребления правом и приоритет отдаёт классификации Ю. А. Тарасенко, который разделяет группы злоупотреблений по отраслевому признаку.
     Однако для целей данного исследования автору потребовалась сначала классифицировать ситуации с подменой понятий, для чего в качестве критериев было выбрано отношение сторон к заключаемому договору.
     Ниже приведена таблица возможных отношений сторон договора, в верхней строке обозначены ситуации, когда стороны  правильно понимают содержание заключаемого договора или, напротив, заблуждаются. В левом столбце отмечено добросовестное и недобросовестное поведение сторон соответственно.
     
     Таблица 1 – соотношение субъективных причин подмены понятий
     
     Понимание
     Заблуждение
Добросовестное
Договор к выгоде обеих сторон
     Договор чреватый спорами
Недобросовестное
Сговор сторон
Понимающая сторона наносит, а заблуждающаяся сторона терпит ущерб
       
     Таким образом можно наблюдать: 1) идеальную ситуацию, 2) потенциально спорный договор, 3)  сговор с целью обхода закона, 4) активный или пассивный обман жертвы. Частным случаем последнего будет обоюдное заблуждение при обоюдно неправовых намерениях, когда каждая сторона пытается извлечь выгоду за счёт незнания контрагента, но сама оказывается в нежелательной ситуации. Например, продавец вносит пункт о поставке после оплаты без указания срока поставки, а покупатель ? о задатке в сумме всей цены контракта. Таким образом покупатель не прочь «поймать» продавца на срыве сроков и получить товар бесплатно, но не замечает, что продавец ушёл от условия о сроках.
     Ситуация №2 ставит вопрос о разграничении подмены понятий и ошибки в терминах. Г. Р. Мурсалимов в автореферате диссертации о правоприменительных ошибках полагает, что ошибка в правоприменении это результат, а причина ? заблуждение правоприменителя22. Это вполне логичное суждение. Поскольку заблуждение носит неумышленный характер, возникающая в его результате путаница должна трактоваться как ошибка, а подменой она может называться только в широком смысле: как сам факт несоответствия термина и понятия. Подменой в узком смысле следует называть злонамеренное сокрытие одного понятия за термином, который призван обозначать другое. Тем не менее, возможна ситуация, которая может быть охарактеризована как подмена понятия без неправовых намерений, своего рода добросовестное заблуждение. Если контрагент исходит из желания, которое, в принципе, законно, но оформляет его с ошибкой, сам того не замечая, это можно отнести к случаю подмены понятий. В ситуации, когда две стороны добросовестно ошиблись в изложении предмета договора, установить его значение довольно просто по содержанию и обстоятельствам заключения. Например, если оформляется договор денежного займа, но называется он договором «ссуды», название не мешает правильно понять природу договора. Более сложный пример: пожилой человек дарит дом молодому родственнику, ожидая взамен ухода и материальной помощи. Фактически, он собирается вступить в с молодым родственником в рентные отношения, но передаваемый взамен ухода дом отдаёт через договор дарения, а не пожизненного содержания с иждивением, как это следовало бы оформить по закону.
     Ситуация №3 ? сговор ? может  иметь противоправный характер, а может ? компенсирующий, если законной предпринимательской деятельности мешает несовершенство подзаконных актов и нелогичность судебной практики. Например, в 2002 г. Высший Арбитражный Суд РФ (далее — ВАС РФ) издал письмо №66, в котором отражалась позиция одного из арбитражных судов о невозможности аренды крыши здания23. Это был тот редкий случай, когда высший орган хозяйственного правосудия поступил не на благо, а во вред предпринимателям. Напомним, в те годы  рекламные фирмы уже давно и активно размещали уличную рекламу на крышах и фасадах зданий, а мобильные операторы расширяли зоны покрытия и уверенного приёма, устанавливая оборудование на башнях, трубах и многоэтажных домах. В результате стороны, желающие снять и сдать технические площади, были вынуждены заключать договоры о т. н. услугах. Арендатор в таком договоре назывался «заказчиком», а арендодатель «исполнителем», более того право арендатора на использование площади прописывалось как «обязанность» разместить аппаратуру или иное имущество. Ситуация нормализовалась только в 2011 г. с принятием нового Постановления24 ППВАС, который устанавливал возможность аренды не только целого здания (сооружения), но и их частей.
     Выгоды из маскировки договора аренды под «договор услуг» могли получать муниципальные учреждения, которые владели недвижимостью на правах оперативного управления, но для сдачи его в аренду нуждались в согласии органов по управлению муниципальным имуществом с конкурсной процедурой. В свою очередь, арендаторы от такой подмены понятий теряли право на преимущественное продление договора аренды в порядке  ст.621 ГК РФ. Наконец, формальное название договора «услуг» как бы освобождало стороны от необходимости регистрировать договор аренды недвижимости у государственного регистратора.
     Агентские услуги являлись способом налоговой оптимизации для букмекерских контор. Поскольку Налоговый кодекс Российской Федерации25 (часть вторая) от 01.01.1999 № 146-ФЗ (здесь и далее — НК РФ) в одной из предыдущих редакций предусматривал налогообложение букмекеров и тотализаторов фиксированной суммой  с каждой кассы, букмекеры, открывая в российских регионов свои кассы (на жаргоне игроков «будки»), называли их «пунктами приёма ставок», причём занимались этим не сами, а через агентов, с которыми заключали соответствующий договор. Здесь компромисс публично- и частноправовых интересов был найден в изменении редакции ст.369 НК РФ, которая после внесения поправок относила к объектам налогообложения также и пункты приёма ставок, но по умеренной, довольно скромной ставке.
     Сама по себе подмена реального мнимым или условным необязательно носит нелегальный характер. Феномен юридической фикции допускает отрицание реального факта и утверждение условного, например, неполучение юридически значимого сообщения лицом, которое опубликовало свой адрес для сообщений, не позволяет ему ссылаться на факт, потому что законодатель устанавливает силу фикции более высокой, чем сила факта: если письмо было доставлено на указанный адрес, то хотя бы адресат и отказался от его получения или вскрытия, он всё равно считается оповещённым. Определение юридической фикции как правового инструмента очень удачно сформулировал Е. Ю. Маронин: «Юридическая фикция — универсальный метод юридической техники, используемый в исключительных случаях, как на стадии правотворчества, так и на стадии правоприменения, состоящий в признании существующим заведомо не существующего факта, или наоборот, несуществующим существующего и служащего средством воплощения законодательной политики»26. Подмена же понятия по смыслу данного исследования направлена на подрыв правового характера договорных отношений.
     В отличие от злоупотребления правом, которое достаточно хорошо исследовано в правовой науке, механизм подмены понятий является смежной областью юриспруденции и семиотики. Однако он настолько важен, что намного активнее, нежели в научной сфере, он упоминается в практической юриспруденции. В самой открытой и публичной её части, в судебной практике, момент подмены понятий освещается сторонами и судом в самых разных категориях дел. Здесь можно встретить и дела в производстве Конституционного суда РФ, например особое мнение судьи А. Л. Кононова к Постановлению27 о проверке ряда положений Таможенного кодекса; в своём особом мнении Кононов замечает: «опасность для защиты субъектов от необоснованного вменения представляет происшедшая в процессе  аргументации  решения Конституционного   Суда   Российской   Федерации   подмена  понятия «возможность доказывания» понятием «бремя доказывания»».
     На другой стороне судебной пирамиды, у самого её подножия, в мировом суде, мы обнаруживаем тот же механизм, вскрываемый в процессе и фиксируемый в решении: «по мнению начальника Главалтайсоцзащиты прокурором в исковом заявлении допущена подмена понятий  «поставка» и  « доставка», которые не являются тождественными, поскольку в силу ст. 506 ГК РФ предметом договора поставки могут быть товары, предназначенные для последующей реализации в розницу. Если расходы на транспортировку твердого топлива  до предпринимателя (иной организации) осуществлены в рамках поставки, то они являются коммунальной услугой и входят в стоимость этой коммунальной услуги. В случае  если доставка твердого топлива осуществлена от предпринимателя (иной организации) непосредственно до гражданина и оплачена в рамках договора купли-продажи, то эта доставка  коммунальной услугой не является»28. 
     Механизм подмены понятий выявляется зачастую и в публичных правоотношениях, например, в деле об оспаривании ведомственного нормативно-правового акта МВД:
     «Ссылается на то, что сотрудники ДПС, используя разрешенные к применению для проведения освидетельствования на состояние алкогольного опьянения технические средства измерения, .......................