Определение правовой природы и сущности одностороннего изменения и расторжения договора, выявление специфики

90

	





Содержание



Введение	3

Глава 1. Общая характеристика одностороннего изменения и расторжения договоров	7

1.1.	Понятие одностороннего изменения и расторжения договоров	7

1.2. Природа права на одностороннее изменение или расторжение договора	19

Глава 2. Правовые последствия одностороннего изменения и расторжения договоров	32

2.1. Влияние одностороннего изменения и расторжения договоров на договорное обязательство	32

2.2. Возврат исполненного по договору до момента его одностороннего изменения или расторжения	51

Глава 3. Отдельные разновидности одностороннего изменения и расторжения договоров	68

3.1. Классификация одностороннего изменения и расторжения договоров по основанию их осуществления	68

3.2. Одностороннее изменение и расторжение договоров при существенном нарушении договора	79

Заключение	84

Библиографический список	89



		

		

		

		

		

		

		
Введение

		

Актуальность темы выпускной квалификационной работы. Настоящая выпускная квалификационная работа посвящена правовому регулированию одностороннего изменения и расторжения договоров - чрезвычайно важному явлению для экономической деятельности. Достаточно часто у субъектов оборота возникает стремление выйти из договорных отношений дабы обеспечить большую выгоду для себя. И не признавать данного устремления законодатель не может. В то же время обеспечение устойчивости гражданского оборота никуда не  исчезает. Необходимость нахождения равновесия между данными противоположными направлениями определяет достаточно большую сложность разработки правил одностороннего выхода из договорных отношений.

квалификационная работа посвящена правовому регулированию одностороннего изменения и расторжения договоров - чрезвычайно важному явлению для экономической деятельности. Довольно часто у субъектов в  свою очередь возникает желание выйти из договорных отношений, с тем чтобы обеспечить наибольшую выгоду для себя. И не признавать стремления законодательного органа не может. В то же время, обеспечение стабильности гражданского оборота не исчезает. Необходимость найти баланс между этими противоположными направлениями определяет достаточно большую сложность разработки правил одностороннего выхода из договорных отношений.

Подтверждением вышеизложенного является то, что вплоть до 1994 года в России отсутствовали нормы, регулирующие общем правила одностороннего изменения и расторжения договоров. Впервые в Гражданский кодекс Российской Федерации (далее - ГК РФ), включивший в качестве самостоятельного раздела «Общие положения о договоре», выделяет  специальную главу 29 «Изменение и расторжение договора».

Необходимо различать одностороннее изменение и расторжение договора  от изменения и расторжения договоров по соглашению сторон. Для каждых из этих оснований установлены прямо противоположные презумпции. Связано это с тем, что соглашение об изменении или расторжении договора само является гражданско-правовым договором, непосредственно несет  принцип свободы договора и значительно реже вызывает конфликтные ситуации.

Одностороннее изменение и расторжение договора является исключением из общих правил, так как в гражданском праве превалирует принцип  Pacta Sunt Servanda , то есть договоры должны исполняться. Эти исключения из общих правил  сами имеют общие правила – а это вызывает безусловно глубокий интерес и требует теоретического осмысления.

Стоит обратить внимание, что противоречий и проблем относительно одностороннего изменения и расторжения договоров немало. Суда можно  отнести: определение понятия данного явления, его правовой природы, характеристику оснований и последствий их совершения, а также целый ряд иных вопросов.

Цель и задачи исследования. Целью выпускной квалификационной работы является определение правовой природы и сущности одностороннего изменения и расторжения договора, выявление специфики, а также обоснование единства разновидностей одностороннего изменения и расторжения договоров. Для достижения данной цели были поставлены следующие задачи:

	определить понятие одностороннего изменения и расторжения договора;

	провести грань между односторонним изменением и расторжением договоров и смежными правовыми явлениями;

	изучить  сущность одностороннего отказа от исполнения договора и изменения и расторжения договоров в судебном порядке;

	- понять природу права на одностороннее изменение или расторжение договора;

	определить функции одностороннего изменения и расторжения договора;

	определить характер воздействия одностороннего изменения и расторжения договоров на договорное обязательство;

	установить состав убытков, а результате одностороннего изменения или расторжения договора;

	охарактеризовать отдельные виды одностороннего изменения и расторжения договоров;

Объектом выпускной квалификационной работы является действующее российское гражданское законодательство, а так же основанная на нём судебная практика, положения, разработанные доктриной гражданского права.

Предметом выпускной квалификационной работы является совокупность проблем, связанных с односторонним изменением и расторжением договоров.

Структура выпускной квалификационной состоит из введения, трёх глав, заключения и  библиографического списка. 
















Глава 1. Общая характеристика одностороннего изменения и расторжения договора

Понятие одностороннего изменения и расторжения договора



Для определения понятия одностороннего изменения и расторжения договоров необходимо выяснить, как в юридической литературе понимают изменение и расторжение договоров вообще.

З.М. Заменгоф рассматривала расторжение договора как «акт, направленный на досрочное прекращение на будущее время действия договора с целью прекращения на это же время возникшего из договора обязательства, срок исполнения которого ещё полностью или в части не наступил или исполнение которого имеет длящийся характер». Схожим образом автором определялось изменение договора: «изменение договора - это акт, направленный на изменение его условий, как правило, на будущее время с целью изменения на это же время содержания возникшего из договора обязательства, исполнение которого ещё полностью или частично не произведено или носит длящийся характер».

Близкое к приведённым дефинициям определение расторжения договора даёт С.А. Соменков: «акт, направленный на прекращение на будущее время действия частично или полностью неисполненного договора, и тем самым возникших из него обязательств».

Чистяков К.Е. «изменение и расторжение договора являются особыми основаниями (способами) изменения и прекращения неисполненных обязательств по воле одной или обеих сторон посредством целенаправленного изменения условий договора или прекращения действия договора как основания возникновения обязательства».

Таким образом, большинство исследователей относят изменение и расторжение договоров к категории юридических фактов. Однако в литературе получила распространение и иная точка зрения. Так, М.А. Егорова указывает, что «расторжение никак не может быть актом, юридическим фактом - основанием для прекращения обязательств по договору, а оно представляет собой результат другой сделки: соглашения сторон, судебного решения или односторонней сделки по отказу от исполнения договора».  Данный подход, судя по всему, основан на названии ст. 450 ГК РФ – «Основания изменения и расторжения договора». В пункте 1 данной статьи говорится об изменении и расторжении договоров по соглашению сторон, в пункте 2 - об изменении и расторжении в судебном порядке, а в пункте 3 - об одностороннем отказе от исполнения договора полностью или частично. Здесь можно сделать вывод, что в каждом из пунктов статьи 450 ГК РФ названо по одному основанию изменения и расторжения договоров. Сами изменение и расторжение договоров выступают в таком случае в качестве правовых последствий — изменения и прекращения договорного обязательства соответственно. Представляется, что описанный подход является формальным и не отражает реального положения дел.

Помимо названия, статья 450 ГК РФ не содержит какого-либо упоминания об основаниях изменения и расторжения договора. Как отмечает Р.Н. Махненко: «Статья 450 ГК РФ «Основания расторжения договора» (так в тексте. - К.Б.) закрепляет лишь примерный перечень таких обстоятельств, однако не содержит общего определения данного явления». В связи с этим правомерно утверждать, что основания изменения и расторжения договора, которые имел в виду законодатель - это обстоятельства, с которыми нормы права связывают возникновение права на изменение и расторжение договора, например, существенное нарушение договора, и иные случаи, предусмотренные законом или договором (п. 2 ст. 450 ГК РФ). В указанной работе Р.Н. Махненко называет их «фактические основания расторжения договора». Наряду с ними автор выделяет «юридическое основание расторжения договора», которым является «закреплённое в законе или договоре субъективное право лица на совершение действий, направленных на прекращение договорного правоотношения». С последним утверждением нельзя согласиться, поскольку право на расторжение, как и на изменение договора, не может рассматриваться в качестве юридического факта. Представляется, что термин «основание» обозначает именно юридический факт, наличие же права на расторжение - это необходимая предпосылка или условие, но не основание расторжения договора.

Если основания изменения и расторжения договоров - это юридические факты, влекущие возникновение права на изменение или расторжение, то само изменение или расторжение договора должно представлять собой действие, которое можно совершить, реализуя это право. Поэтому изменение и расторжение договоров в свою очередь являются юридическими фактами, а не последствиями наступления таких фактов. Это подтверждается и положениями российского законодательства. Например, ст. 452 ГК РФ дает определение порядку изменения и расторжения договора. Порядок закреплен лишь в отношении действий, и, соответственно, никак не в отношении правовых последствий. В статье 453 ГК РФ говорится о последствиях изменения и расторжения договора, а так же  об изменении (пункт 1) и о прекращении (пункт 2) обязательства. Если изменение или расторжение договора - это не является юридическим фактом, а вызываемое им изменение или прекращение правоотношения, то как оно может иметь в качестве последствия само себя?

Называть последствия изменения и расторжения договоров самим изменением и расторжением равносильно отождествлению отчуждательной сделки с возникновением права собственности, а причинения вреда - с возникновением деликтного обязательства. Кроме того, это препятствует выявлению настоящих оснований изменения и расторжения договоров, которыми при описанном подходе называются формы самих изменения и расторжения. Поэтому правильно признавать изменение и расторжение договоров юридическими фактами, которые в ряде случаев требуют существования иных юридических фактов для своего возникновения.

Однако в литературе встречается ещё одно понимание расторжения договора «как гражданского правоотношения, в силу которого сторона по договору (должник) имеет право не производить или прекратить исполнение существующего договорного обязательства, а другая сторона (кредитор) или третье лицо, имеющее самостоятельное право требования исполнения обязательства к должнику, обязаны не требовать исполнения данного обязательства, и которое осложнено дополнительными правами и обязанностями в случаях, предусмотренных законом или договором». Нужно отметить, что такое понимание расторжения договора во многом искусственно: все права и обязанности сторон в таком правоотношении негативны, то есть управомоченная сторона имеет право не совершать действие, а обязанная сторона должна не требовать совершения этого действия. В таком случае логичнее предположить, что никакого правоотношения вообще не существует. Но даже если вести речь о существовании указанного правоотношения, открытым остаётся вопрос, когда оно будет реализовано. Судя по всему, никогда, поскольку обязанность не требовать исполнения в приведённой интерпретации бессрочна. С таким вариантом прекращения относительных правоотношений сложно согласиться.

Пункт 2 ст. 453 ГК РФ устанавливает, что при непосредственном расторжении договора  обязательства сторон прекращаются. Это означает, что расторжение договора вызывает прекращение прав и обязанностей, следовательно, оно является юридическим фактом, а не правоотношением.

О.С. Стребкова отмечает, что «одностороннее расторжение договора ... - это способ реагирования одной из сторон договора на такие нарушения договора другой стороной, отрицательные последствия которых не могут быть предотвращены другими способами». Фактически в данном случае одностороннее расторжение договора рассматривается как способ непосредственной защиты гражданских прав, соответствующий указанному в ст. 12 ГК РФ прекращению или изменению правоотношения. Данный подход во многом верно отражает сущность одностороннего расторжения договора, но требует определённого уточнения, о чём будет сказано в третьем параграфе настоящей главы.

Для целей формулирования собственного определения одностороннего изменения и расторжения договоров из приведённых выше рассуждений можно вывести следующие признаки данных явлений. Прежде всего, это — юридические факты. Данные юридические факты являются юридическими актами, то есть правомерными действиями, «которые прямо нацелены на достижение определённого юридического результата». Однако изменение или расторжение договора в судебном порядке, объединяющее как действие стороны договора по предъявлению иска, так и решение суда, свидетельствует о наличии совокупности юридических актов, то есть юридического состава. В связи с этим в дефиниции одностороннего изменения и расторжения договоров целесообразно использовать термин «основание», употребленный в определении К.Е. Чистякова.

Далее, одностороннее изменение и расторжение договоров вызывают изменение и прекращение договорных обязательств. Данные правовые последствия охватываются термином «движение правоотношения», под которым понимается «его возникновение, изменение и прекращение вне связи с его осуществлением». При этом нужно учитывать, что возникновение договорного правоотношения односторонним изменением и расторжением, естественно, не охватывается. Думается, что эту особенность можно отразить в определении, указав на то, что рассматриваемые действия выступают основанием «движения существующего договорного обязательства». Словосочетание «существующее договорное обязательство» использует в своём определении М.С. Каменецкая. В рассматриваемом контексте оно будет означать, что движение договорного обязательства возможно только в форме изменения или прекращения, но не возникновения, поскольку существующее обязательство уже возникло.

Эта же формулировка будет отражать следующий признак одностороннего изменения и расторжения договора. Он состоит в том, что изменить или расторгнуть можно только не исполненный полностью договор. Надлежащее исполнение прекращает обязательство (п. 1 ст. 408 ГК РФ). Если обязательства нет, то изменить или прекратить его ещё раз невозможно.

Ещё один выделяемый в литературе признак - отсутствие у одностороннего изменения и расторжения договоров обратной силы. Это означает, что эффект от совершения данных действий не может распространяться на период, предшествовавший их совершению. Применительно к изменению договора этот признак несколько смягчается отдельными авторами. Как указывалось выше, З.М. Заменгоф относила действие изменения договора «как правило, на будущее время». Данное обстоятельство будет подробно рассмотрено в первом параграфе второй главы настоящего исследования. Пока же отметим, что в ГК РФ можно найти два подтверждения существования указанного признака.

Во-первых, в п. 4 ст. 453 ГК РФ сказано, что контрагенты не в праве е требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента непосредственного изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон. При этом нужно отметить, что «ретроспективного эффекта» не существует даже в ситуациях, когда возврат исполненного по договору в виде исключения допускается после его изменения или расторжения. Дело в том, что при исполнении обязательства права на исполненное переходят от должника к кредитору. Зачастую в таком случае происходит переход права собственности на вещь. Обратный переход права собственности при возврате исполненного является новым приобретением права собственности, а не восстановлением старого права. Если, например, исполненное, подлежащее возврату, представляет собой источник повышенной опасности, то вновь приобретающая его сторона договора не будет отвечать за вред, причинённый данным источником в период нахождения у её контрагента. Данный контрагент являлся законным владельцем вещи и должен отвечать за причинённый ею вред, несмотря на то, что она возвращается первоначальному владельцу.

Во-вторых, в пп. 1 и 2 ст. 453 ГК РФ говорится, что при изменении договора обязательства сторон сохраняются, но уже в измененном, а при расторжении, соответственно, прекращаются. Сама формулировка последствий изменения и  расторжения договоров свидетельствует, что обязательство не может изменяться или прекращаться «на прошлое время». Правовые последствия связываются нормами права с возникновением юридических фактов. Как только возник юридический факт, возникло и юридическое последствие. Исключение из этого правила должно быть специально установлено законом или в определённом законом порядке. В связи со сделанными выводами можно отметить, что рассматриваемый признак одностороннего изменения и расторжения договоров логически следует из формулировки «движение существующего договорного обязательства» и не нуждается в дополнительной фиксации в определении.

Одностороннему изменению и расторжению договоров присущи и иные признаки, на которые следует обратить внимание. Прежде всего, данные действия являются результатом волеизъявления одного субъекта либо инициируются (если речь идёт о судебном порядке одностороннего изменения или расторжения договора) одним субъектом.

Далее, одностороннее изменение или расторжение договора является исключением из общего правила о недопустимости одностороннего отказа от исполнения обязательства. Из этого следует, что субъект, реализующий или инициирующий одностороннее изменение или расторжение договора должен быть специально управомочен на это. Право на одностороннее изменение или расторжение договора может предусматриваться как законом, так и соглашением сторон (пп. 2, 3 ст. 450 ГК РФ).

Основываясь на выделенных  признаках можно дать следующее определение одностороннего изменения и расторжения договоров: это инициируемые или реализуемые одним управомоченным субъектом основания движения существующего договорного обязательства, которое непосредственно не координируется с движением или осуществлением иных правоотношений.

Исходя из приведённого определения, можно показать отличия одностороннего изменения и расторжения договоров от многих гражданско- правовых явлений. Так, например, признание сделки недействительной не может влиять на существующее договорное обязательство, поскольку данная сделка не влечёт юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с её недействительностью, и недействительна с момента её совершения (п. 1 ст. 167 ГК РФ). Недействительная сделка не порождает договорного обязательства, а признание сделки недействительной, соответственно, не влечёт движения договорного обязательства. Из этих достаточно очевидных фактов можно сделать важный вывод, который позволит не допускать смешения институтов расторжения договора и признания сделки недействительной не только на правоприменительном, но и на законодательном уровне.

Основанием недействительности сделки является её несоответствие закону, то есть фактически - правонарушение. Основанием расторжения договора также зачастую может быть правонарушение. Однако недействительная сделка, чтобы не порождать обязательство, должна быть незаконной уже в момент совершения. Этого не может быть в отношении расторгаемого договора: он должен быть действительным в момент заключения, а нарушение может иметь место только после заключения. Таким образом, критерием для разграничения сравниваемых явлений будет момент совершения правонарушения.

Законодатель далеко не всегда учитывал наличие указанного критерия. Довольно известным примером такой ошибки являлось положение Закона РФ «О приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации» от 1991 года, согласно ст. 30 которого сделки приватизации признавались, соответственно, недействительными, в частности, в случаях, когда покупатель отказался от внесения оплвты за приобретённый им объект, а также при нарушении условий, на которых объект приватизации был приобретён по конкурсу. Пленумы Верховного и Высшего Арбитражного Судов РФ истолковали эту норму следующим образом: «Учитывая, что указанные обстоятельства... не могут рассматриваться в качестве оснований для признания сделки недействительной, поскольку они не могли иметь место при её совершении, эти обстоятельства должны признаваться основанием для расторжения договора купли-продажи приватизированного объекта судом по требованию одной из сторон».

 Закон о приватизации 1991 года был отменён, а последующие законы о приватизации подобных норм не содержали. Однако 24 апреля 2008 года был принят Федеральный закон «Об опеке и попечительстве», в котором описанная выше ошибка законодателя была повторена, но только «зеркальным» образом. Пункт 1 ст. 21 данного закона закрепляет, что опекун без предварительного разрешения органа опеки и попечительства не вправе совершать сделки, влекущие за собой уменьшение стоимости имущества подопечного. При этом в п. 4 этой же статьи устанавливается обязанность органа опеки и попечительства обратиться в суд с требованием о расторжении договора, на заключение которого не было дано согласия.

Ошибка здесь заключается в том, что отсутствие согласия имело место при совершении сделки, следовательно, в данной ситуации нужно говорить о недействительности, а не о расторжении. Кроме того, предложенный в законе подход не согласуется с практикой, имевшей место до вступления его в силу: органы опеки и попечительства обращались в суд с исками о применении последствий недействительности ничтожной сделки, поскольку сделка, совершённая без согласия таких органов, рассматривалась как не соответствующая закону и в силу ст. 168 ГК РФ считалась ничтожной.

Новелла закона об опеке и попечительстве не согласуется с рядом других отличительных признаков расторжения договора, что может привести к проблемам при её применении. Во-первых, поскольку с момента расторжения договора обязательства сторон прекращаются (пп. 2, 3 ст. 453 ГК РФ), оно возможно, только если обязательство, возникшее на основе расторгаемого договора, находится на стадии исполнения, то есть не прекращено. Как отмечалось, обязательство прекращается надлежащим исполнением (п. 1 ст. 408 ГК РФ). Таким образом, если договор, заключённый без согласия органа опеки и попечительства, будет полностью исполнен сторонами, его нельзя будет расторгнуть.

Другая проблема связана с тем, что расторгаемый договор вплоть до своего расторжения влечёт правовые последствия, он является основанием возникновения обязательств. Исполненное по обязательству подлежит возвращению только при условии  непосредственно прописанных в законе или договоре (п. 4 ст. 453 ГК РФ). Таким образом, стороны, получающие предоставление по расторгнутому впоследствии договору, приобретают права на переданное имущество. Поэтому приобретатель имущества подопечного, ставший его собственником ещё до полного исполнения договора, может продать его третьему лицу, у которого уже невозможно будет истребовать данный товар. Невозможно - потому что третье лицо не является стороной договора, который может быть расторгнут, следовательно, у него не возникает обязанности вернуть исполненное. При этом договор, в котором третье лицо является покупателем, законен, действителен, нет оснований для его расторжения, поэтому третье лицо - полноправный собственник вещи и предъявить к нему виндикационный иск также не представляется возможным, поскольку он - законный владелец.

Наконец, третья проблема - как быть с односторонними сделками? Их расторгать нельзя: нормы о расторжении предусмотрены только для договоров. Остаётся только применять к ним нормы о недействительности, что выглядит довольно непоследовательно, поскольку двусторонние сделки, совершённые без предварительного разрешения органов опеки и попечительства, согласно закону действительны.

Устранение отмеченных недостатков, как представляется, возможно только путём изменения законодательства посредством установления правила о недействительности сделок, заключённых опекунами без согласия органа опеки и попечительства.



1.2. Природа права одностороннего изменения и расторжения договора

Для уяснения природы одностороннего изменения и расторжения договоров важно определить природу прав на совершение этих действий. Для данных прав характерно отсутствие корреспондирующей им обязанности контрагента, инициирующего соответственно изменение либо расторжение договора. В связи с этим право на одностороннее изменение и  расторжение договора часто относят к секундарным правам.

Говоря о секундарных правах, необходимо указать на классическую дефиницию, предложенную в 1903 году Э. Зеккелем: «Частное секундарное право следует определить как субъективное (конкретное) частное право, содержанием которого является возможность установить (преобразовать) конкретное юридическое отношение посредством односторонней сделки». В литературе отмечается, что секундарному праву «противостоит не обязанность, а лишь связанность пассивного субъекта... В результате осуществления такого права юридические последствия наступают вне зависимости от поведения лица, на имущественной сфере которого такие последствия отражаются».

Иногда для обозначения данного правового явления используются иные термины, например, «потестативные права».

Вопрос о природе секундарных прав является дискуссионным. Ряд авторов вообще отрицали их существование. М.М. Агарков в одной из наиболее известных своих работ не признавал возможность существования подобных явлений, а способность односторонним волеизъявлением вызвать правовые последствия, связывающие других субъектов, относил к правоспособности. Правоспособность, по мнению М.М. Агаркова должна пониматься «динамически»: «Гражданская правоспособность для каждого данного лица в каждый определенный момент означает возможность иметь определенные конкретные права и обязанности в зависимости от его взаимоотношений с другими лицами».

P.O. Халфина указывала: Право прекращения договора односторонним волеизъявлением определяется либо соглашением сторон, либо нормой права, регулирующей данный вид общественных отношений. Во всех подобных случаях такое право является одним из условий договора, так же как, например, право выбора в альтернативном обязательстве, и вряд ли целесообразно вычленять это право из всего комплекса прав и обязанностей данного отношения и рассматривать его как особый вид субъективного права».

С.С. Алексеев, признавая наличие секундарных прав, рассматривал их как «секундарные (гражданские правообразовательные) правомочия в правоотношениях активного типа». Данные правомочия, по его мнению, характеризуются тем, что они существуют в рамках конкретных правоотношений; для их возникновения необходимы дополнительные юридические факты; они обычно входят в состав основных правоотношений в качестве вторичных элементов; их действие касается внутренних механизмов развития правоотношения, его возникновения, прекращения; их содержание сводится к возможности совершить одностороннюю сделку, которая автоматически порождает обязательные юридические последствия, поэтому им не корреспондируют какие-либо особые, самостоятельные обязанности; при этом связь с обязанностями у секундарных правомочий строится опосредованно, через правомочия требовать от других лиц воздержания от действий, в том числе - от действий, препятствующих реализации секундарных правомочий.

С.Н. Братусь, признавал, что секундарные права являются напрямую субъективными правами. Он так же  считал, что субъективное право является мерой лишь возможного поведения данного лица, обеспеченная законом и тем самым соответствующим поведением обязанных лиц. Отсюда следовало, что секундарные права, как и другие субъективные гражданские права, обеспечиваются корреспондирующими им субъективными гражданскими обязанностями. Необходимо отметить, что такой подход уже не вписывается в классическое понимание секундарных прав, приведённое выше.

Представляется, что именно отсутствие корреспондирующих секундарным правам обязанностей породило неоднозначное отношение советских цивилистов к рассматриваемой теории. Показательным в этом смысле является мнение Ю.К. Толстого: «Для марксистской теории права принципиально неприемлемо утверждение о возможности существования прав без корреспондирующих им обязанностей и обязанностей без прав. В неразрывной связи и взаимообусловленности прав и обязанностей и выражается прежде всего общественный характер отношений, опосредствуемых правом». Советское право не должно было сводиться к простой декларации субъективных прав, и это находило следующее выражение: «Субъективное право сводится не к дозволенности собственных действий, а к обеспечению возможности совершения этих действий».

В то же время отрицание существования прав без обязанностей требует указания на то, какая обязанность будет принадлежать лицу, контрагент которого в одностороннем порядке изменяет или расторгает договор.

Не случайно даже в советское время высказывалось следующее мнение: «Существуют правовые обязанности, устанавливаемые ради правопорядка в целом или ради обеспечения законных интересов какой-либо группы субъектов права, конкретные права которых по отношению к определенным лицам лишь могут возникнуть, но могут и не возникнуть в будущем. Таковы некоторые конституционные обязанности, обязанности в уголовном праве, в административном праве и т.п.». Примечательно, что существование обязанностей без прав, пусть и не в гражданском праве, допускалось некоторыми советскими учёными. Но не наоборот: права не мыслились без обеспечения их обязанностями, что в рассматриваемом случае выглядит искусственно.

В качестве ещё одной возможной обязанности может быть названа обязанность претерпеть решение управомоченного лица, известная под латинским обозначением «pati». В советское время данное правовое явление рассматривалось как ничем не отличающееся от обязанности «non facere», то есть обязанности воздержаться от совершения определённых действий. М.М. Агарков указывал: «Во-первых, критерий для разграничения non facere и pati является произвольным и страдает неопределённостью. Всякую обязанность «pati» можно рассматривать как обязанность «non facere». Во- вторых, нельзя обнаружить каких-либо юридических последствий, связанных с различием non facere и pati».

Противоположную позицию выразил, в частности, Е.А. Крашенинников: «Отсутствие у обязанного лица фактической возможности чинить помехи на пути осуществления управомоченным принадлежащего ему права на совершение одностороннего действия как раз и свидетельствует о том, что корреспондирующую этому праву обязанность pati нельзя квалифицировать в качестве обязанности non facere»». При этом если субъективная обязанность - это мера должного поведения субъекта, то правомерно ставить вопрос является ли вообще pati обязанностью, поскольку поведения как такового при претерпевании, действий другого лица нет. На это обстоятельство обращает внимание А.Б. Бабаев: «Исполнение обязанности, будучи актом волевым, всегда предполагает возможность выбора между правомерной (исполнением обязанности) и противоправной (её нарушением) моделями поведения». Именно такого выбора и нет у контрагента лица, управомоченного на одностороннее изменение либо расторжение договора. Поэтому следует признать, что секундарные права существуют и что право на одностороннее изменение или расторжение договора относится к их числу. Однако необходимо уточнить соотношение этого права с изменяемым или прекращаемым обязательством.

Признавая секундарный характер правовой возможности в одностороннем порядке изменить или расторгнуть договор, необходимо определить, является такая возможность правомочием или самостоятельным субъективным гражданским правом. Представляется, что решать данный вопрос необходимо дифференцированно, в зависимости от функций, выполняемых односторонним изменением или расторжением договора.

В тех случаях, когда одностороннее изменение и расторжение договоров выполняют охранительную функцию, права на их совершение следует признавать самостоятельными субъективными гражданскими правами. Это объясняется тем фактом, что данные права возникают на основании договора и воздействии особого юридического факта, в частности, правонарушения. Правонарушение ведёт к возникновению охранительного секундарного правоотношения, в рамках которого потерпевшая сторона своим односторонним волеизъявлением может изменить или расторгнуть договор. Следовательно, право на непостредственное изменение или расторжение договора в одностороннем порядке не существовало в момент возникновения обязательства, а значит, не может  быть включено в его содержаниев на правах правомочия одного из контрагентов.

Иная ситуация, если возможность одностороннего изменения или же расторжения договора заложена в саму конструкцию и возникает одномоментно с обязательствами. Например, по договору поручения любая сторона в любое время вправе отказаться от исполнения договора (п. 1 ст. 977 ГК РФ). Аналогичная возможность, но только уже для одной из сторон - клиента, предусмотрена в нормах о договоре банковского счета (п. 1 ст. 859 ГК РФ). Такая возможность имеет непосредственно регулятивный характер, так как неотъемлема от обязательства субъективного права лица. Исключение данной нормы разрушит баланс прав и обязанностей контрагентов. И соответственно возможность одностороннего изменения или расторжения договора, носящую регулятивный характер, необходимо рассматривать как правомочие на свои же действия, а  вместе с правом требования   - субъективное гражданское право стороны договора.

Одностороннее изменение или расторжение могут выполнять как регулятивную, так и охранительную функции, соответственно, появляется  вопрос о соотношении выполняемых функций с формами изменения и расторжения договоров. Всегда ли изменение и расторжение договоров в судебном порядке выполняют охранительную функцию, а односторонний отказ от исполнения договора - регулятивную.  Для ответа на этот вопрос необходимо обратиться к теории охранительных правоотношений.

Наиболее общее представление об охранительных правоотношениях заключается в том, что они «появляются .......................