Институт ипотеки в Гражданском праве

Содержание

Введение	3

1 Институт ипотеки в Гражданском праве	6
1.1	История и развитие института ипотеки	6
1.2	Понятие и сущность ипотеки	8

2 Гражданско-правовые особенности договора об ипотеке	14
2.1 Заключение и существенные условия договора об ипотеке	14
2.2 Понятие закладной	20
2.3 Государственная регистрация договора об ипотеке	24

3 Отдельные виды ипотеки	36
3.1 Особенности ипотеки земельных участков	36
3.2 Особенности ипотеки предприятий	44
3.3 Особенности ипотеки зданий и сооружений	46
3.4 Особенности ипотеки жилых домов и квартир	54

Заключение	63

Список использованной литературы	69

Приложения...........................................................................................................	78


Введение
     Актуальность исследования. Рассматриваемый вопрос – ипотека в гражданском праве – сейчас как нельзя актуален.
     Процесс формирования в Российской Федерации правового государства и рыночной экономики неизменно ставит перед правоприменительной практикой и законодателем проблемы, от успешного и своевременного решения которых напрямую зависит судьба национальных проектов и положительность проводимых правовых и экономических реформ, являющихся на сегодняшний день приоритетными. 
     Рынок по предоставлению кредитных услуг с каждым днём становится более насыщенным, а получение ипотечного кредитного займа становится все более доступным. Ипотека в гражданском праве вынуждает банки постоянно работать над поиском новых схем кредитования, отличающихся привлекательными условиями кредитных займов, привлекающих максимальное количество потенциальных заемщиков. Вместе с этим растет и необходимость совершенствовать институт обеспечения исполнения ипотечных обязательств.
     Ипотека в гражданском праве рассматривается как залоговое ликвидное обеспечение, предметом которого могут стать объекты недвижимого ликвидного имущества, пользующиеся спросом на рынке недвижимости и, как правило, имеющие достаточную стоимость по сравнению с прочими видами имущества. Ипотека в гражданском праве смогла стать важной составляющей социальной и экономической государственной политики.
     Не стоит забывать о том, что целый ряд параллельно развивающихся важнейших законопроектов, регулирующих правоотношения по государственной регистрации прав на недвижимое ликвидное имущество и земельные правоотношения, смог оказать существенное влияние на ипотеку по гражданскому праву. Отдельные же аспекты и уставы, наоборот, не смогли найти своего отражения ни в одном из принятых правовых нормативных актах, регулирующих вопросы ипотеки по гражданскому праву.
     Современное законодательство позволяет обеспечить ипотекой практически любое обязательство, имеющее денежную оценку. Можно, в частности, установить ипотеку в обеспечение будущего требования (п. 1 ст. 11 Закона об ипотеке). Объем требования, обеспечиваемого ипотекой, также вызывает ряд проблем, например, определение размера процентов по основному обязательству, на которые распространяется обеспечение. Возможно, ли найти какие-то критерии, пределы или допустимо устанавливать любой размер процентов?
     Серьезные проблемы связаны с объектами ипотеки, с правовым режимом имущества. Здесь речь идет и об оборотоспособности объектов недвижимости, и о необходимости (в целом ряде случаев) получения согласия третьих лиц на залог имущества, и о соотношении ипотеки здания или сооружения с ипотекой земельного участка, и о многих других вопросах.
      Различные аспекты теории и практики, касающиеся правового регулирования ипотеки в гражданском праве, были исследованы в работах Брагинского М., Грачева Д., Витрянского В., Наумовой Л., Казаченок О., Манылова И., Панцхавой И. и других ученых. Некоторые выдержки из работ указанных авторов были использованы и в настоящей дипломной работе.
     Кроме того, существуют публикации по рассматриваемому нами вопросу, но пока комплексного разрешения вопросов, которые возникают на практике, предложено не было.
     Целью исследования является детальное рассмотрение всех правовых аспектов ипотеки в гражданском праве. 
     Для достижений указанной цели были поставлены следующие задачи:
     - рассмотреть институт ипотеки в Гражданском праве;
     - изучить гражданско-правовые особенности договора об ипотеке;
     - исследовать особенности отдельных видов ипотеки.
     Методологическую основу исследования составили исторический, аналитический, сравнительный, системно-структурный методы.
     Объектом исследования являются общественные отношения, которые возникают в процессе обеспечения обязательств залогом недвижимого имущества и нормы действующего законодательства, которые осуществляют правовое регулирование ипотеки.
     Предметом исследования является гражданское законодательство и иные источники, содержащие нормы, регулирующие ипотеку, научная литература по избранной и смежной проблематике, а так же правоприменительная практика.
     Структура работы. Дипломная работа состоит из введения, трех глав, включающие девять параграфов, заключения, списка использованной литературы и приложений. 
     Структура дипломной работы отражает указанные цель и задачи проводимого исследования. 
     Объем дипломной работы составляет 84 печатных листа.
     

1 Институт ипотеки в Гражданском праве
     1.1 История и развитие института ипотеки
     Само слово «ипотека» указывает на греческое происхождение этого понятия, и переводиться как основание, залог 1.
     Зарождение ипотеки шло одновременно с развитием правовых отношений: фактически ипотека стала одним из первых инструментов обеспечения долга не личностью (переходом должника в рабство к кредитору в случае невозможности оплатить долг), а имуществом (земельным участком).
     В России ипотека развивалась в тесной связи с развитием института залога как такового. Можно выделить ряд этапов становления и развития ипотеки в России.
     История ипотеки началась в период с XIII века до начала XVIII века. Ипотека зарождалась вместе с возникновением права частной собственности на землю. Еще в XIII веке существовал заклад. В XVI веке широкое распространение практики залога земли привело к тому, что одни и те же наделы могли закладываться многократно разным кредиторам, или же в залог отдавались чужие земли2.
     10 июля 1859 г. Александр II подписал указ, касающийся ипотеки, и поручил комиссии разработать предложения3.
     Особое внимание в предложениях комиссии по реформированию кредитной системы было уделено ипотеке. К тому же готовящаяся отмена крепостного права с обязательным выкупом крестьянами своих наделов срочно требовала выработки новой системы долгосрочного кредита4.
     Конец истории российской ипотеки положила революция 1917 года и отмена частной собственности на землю. Понятие «ипотека» было преданно забвению более чем на 70 лет.
     Кардинальные изменения на жилищном рынке произошли 04.07.1991г., когда был принят Закон РФ № 1541-1 «О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации». Этот закон установил порядок передачи государственного и муниципального жилья квартиросъемщикам в частную собственность. Следующим шагом в развитии российского рынка недвижимости стал Закон РФ от 24.12.1992 № 4218-1 «Об основах федеральной жилищной политики»5. Этот закон закрепил положения о частной собственности на жилье, содержащиеся в законе о приватизации, предоставил гражданам возможность приобретать в собственность жилье без каких-либо количественных ограничений.
     В последующие годы в развитие закона «Об основах федеральной жилищной политики» были приняты различные нормативно-правовые акты, с помощью которых был запущен механизм развития ипотечных отношений.
     Девяностые годы двадцатого века - это подготовительный период для зарождения ипотечных отношений в современной России.
     С принятием закона от 16.07.1998 года № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»6 (далее - Закон об ипотеке) начался новый (четвертый) этап становления ипотечных отношений в России. С этого момента все операции по кредитованию под залог недвижимости стали регулироваться этим законом, который значительно расширил возможность использования ипотеки в качестве надежного средства обеспечения кредита7.
     Таким образом, можно сделать вывод о том, что институт ипотеки зародился достаточно давно, в XIII веке, параллельно с развитием частной собственности. На протяжении нескольких веков подвергалась изменениям, а в период коммунизма, во времена существования СССР и вовсе была предана забвению. Подвижки произошли лишь в 1991 г. с принятием закона о приватизации жилищного фонда, а сама ипотека начала свой новый этап развития только в 1998 г., при этом все операции по залогу недвижимости отныне регулируются законодательно.
     1.2 Понятие и сущность ипотеки
     Ипотека – один из способов обеспечения обязательства. В российском праве ипотека рассматривается как вид залога.
     Вопрос о том, является ли залог институтом вещного или обязательного права, не могут разрешить уже давно.
     Понятие залог входит множество правоотношений, поэтому целесообразно изобразить последние в виде схемы (см. Приложение 1).
     Отметим лишь, что в данной работе будут рассматриваться правоотношения абсолютного типа, т.е. отношения, в которых активная сторона претендует на правовое оформление и защиту своей возможности совершать свободные и самостоятельные активные действия с вещами и иными благами.
     Ипотека - договор о залоге недвижимого имущества, по которому одна сторона - залогодержатель (кредитор по обязательству, обеспеченному ипотекой) имеет право на удовлетворение своих требований к должнику в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения этого обязательства из стоимости заложенного имущества другой стороны - залогодателя преимущественно перед другими кредиторами, за изъятиями (ст. 1 Закона об ипотеке)
     Ипотека относится к способам обеспечения исполнения обязательств, расположенных обособленно в обязательственном праве. В целом сущность ипотеки состоит в том, чтобы выделить из всего имущества залогодателя определенное недвижимое имущество и сохранить его к тому моменту времени, когда основное обязательство будет подлежать удовлетворению, а в случае неисполнения этого обязательства обратить взыскание на это имущество и удовлетворить требования кредитора-залогодержателя за его счет преимущественно перед другими кредиторами залогодателя.
     Для определения содержания института ипотеки необходимо исследовать принципы залога недвижимости. 
     Под принципом обязательности, или внесения, подразумевается, что все права на недвижимость должны указываться в ипотечных книгах. 
     В России их функции выполняет Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним. 
     Право залога недвижимого имущества возникает с момента указания соответствующих данных в таком реестре. Следовательно, ипотека обладает правовым значением для третьих лиц с момента ее государственной регистрации. Аналогичные правила действуют и в отношении ипотеки в силу закона.
     Важное значение для реализации этого принципа имеет Федеральный закон от 21.07.1997 № 122-ФЗ (ред. от 30.12.2012) «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»8 (далее Закон о регистрации прав).
     Согласно ч. 2 п. 1 ст. 2 данного Закона государственная регистрация считается единственным доказательством существования зарегистрированного права.
     Закрепление требований о государственной регистрации выступает гарантией права собственности и иных прав на недвижимое имущество. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним - юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество. 
     Надзор со стороны государства за правомерностью сделок в сфере недвижимости предпринят в интересах как самих участников этих сделок, так и третьих лиц. 
     Система государственной регистрации осуществляет учет и регистрацию объектов недвижимости и удостоверяет их принадлежность определенным лицам, что обеспечивает праву собственности и иным правам на недвижимое имущество доказательность и правомерность. 
     С введением данного института был сформирован общий банк данных по недвижимости, что позволит не допустить возможных на практике злоупотреблений9.
     Считаем необходимым в данной работе выделить и принцип гласности, который имеет важное значение для всего оборота недвижимости. Без достоверной информации об определенном объекте недвижимости нельзя принять правильное решение о рациональности заключения сделки.
     Принцип гласности закреплен в п. 1 ст. 7 Закона о регистрации прав: государственная регистрация прав имеет открытый характер, орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, обязан предоставлять сведения, содержащиеся в Едином государственном реестре прав, о любом объекте недвижимости любому лицу, предъявившему удостоверение личности и заявление в письменной форме (юридическому лицу - документы, подтверждающие регистрацию данного юридического лица и полномочия его представителя). 
     Этот принцип зафиксирован также в ст. 26 ФЗ Закона об ипотеке: «Государственная регистрация ипотеки является публичной. Любое лицо вправе получить в органе, осуществляющем государственную регистрацию прав, сведения о том, имеется ли регистрационная запись об ипотеке соответствующего имущества, и заверенную выписку из регистрационной записи об ипотеке».
     В теории гражданского права к разряду основных принципов института ипотеки также причисляют принцип специальности, старшинства и бесповоротности. 
     Впервые на принцип специальности было указано еще в XIX в. Д.И. Мейером, который полагал, что в ипотечных книгах необходимо указывать сведения о правах относительно конкретного имения, т.е. запись должна выполняться не по именам собственников, а по имениям. 
     В настоящий момент государственная регистрация ипотеки свидетельствует, что в имуществе залогодателя появилась такая часть, которая непосредственно предназначена для удовлетворения требований кредитора в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства.
     Таким образом, значимость залога как способа обеспечения исполнения обязательств заключается в гарантии удовлетворения требований кредитора если не самим должником, то за счет заложенного имущества. В указанном случае кредитор верит не должнику, а вещи10.
     Вследствие внесения записи об ипотеке в Единый государственный реестр прав в имуществе залогодателя выделяется особый объект - конкретное недвижимое имущество, специально предназначенное для удовлетворения требований кредитора в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником (принцип специальности).
     Право кредитора имеет преимущественный характер. Это устанавливает принцип старшинства - зарегистрированные в предусмотренном законом порядке залоговые права осуществляются в порядке времени их внесения. 
     Этот принцип указан в ч. 2 п. 1 ст. 43 Закона об ипотеке: «Очередность залогодержателей устанавливается на основании данных Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним о моменте возникновения ипотеки».
     В Риме регистрации ипотеки не предусматривалось, что повлекло ряд отрицательных последствий. 
     К примеру, одна и та же вещь могла закладываться множество раз, что влекло негативные правовые последствия для кредиторов. Кредитор мог получить только одну гарантию - это заверение должника, что имущество иным лицам не заложено. 
     Однако сложности с выплатой кредита вызывали появление недобросовестных должников.
     В настоящий момент, вследствие закрепления принципов залога недвижимости в законодательстве, кредитор верит не личности должника, а специально обособленной вещи, на которую он может обратить взыскание, даже если заложенная недвижимость перейдет в собственность другому лицу.
     Также государственная регистрация ипотеки предоставляет кредитору возможность обладать всей информацией об ипотеке, обо всех имеющихся правах на определенное недвижимое имущество, что осложняет возможность перезалога одного и того же объекта недвижимости.
     Считаем нужным упомянуть и об еще одном важном принципе института ипотеки – принцип бесповоротности. 
     Данный принцип означает существование законной презумпции достоверности зарегистрированного права, которое может быть оспорено только в судебном порядке, и обеспечивает оптимальный баланс интересов собственника и добросовестного приобретателя.
     В заключение данного раздела можно сделать вывод, что ипотека является залогом недвижимого имущества. В договоре об ипотеке существует две стороны - залогодержатель и залогодатель, которые имеют соответствующие права. Основными принципами залога недвижимости выступают: принцип обязательности (внесения); принцип гласности (публичности); принцип специальности; принцип старшинства; принцип бесповоротности. Закрепление залоговых принципов в законодательстве и их реальное осуществление обладает важным значением для эффективного функционирования ипотечной системы11.
     
     
2 Гражданско-правовые особенности договора об ипотеке
2.1 Заключение и существенные условия договора об ипотеке

     Выданный организацией заем обеспечивается договором о последующей ипотеке. В регистрации этого договора отказано. Организация предполагает, что это связано с несоответствием стоимости предмета ипотеки (с учетом предшествующей ипотеки) и размера обеспечиваемого ипотекой обязательства. Как должна оцениваться стоимость предмета залога при последующей ипотеке и что понимается под оценкой предмета ипотеки применительно к п. 3 ст. 9 Закона об ипотеке?
     Пункт 1 ст. 339 Гражданского Кодекса РФ12 (далее ГК РФ) предусматривает, что в договоре о залоге должна быть указана оценка предмета залога. Аналогичное положение применительно к предмету ипотеки содержится в п. 1 ст. 9 Закона об ипотеке.
     В соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ условия, которые названы в законе как необходимые для договоров данного вида, являются существенными условиями договора. Если по всем существенным условиям договора между сторонами не будет достигнуто соглашение, такой договор будет считаться незаключенным.
     Следовательно, стороны договора ипотеки должны прийти к соглашению по условию об оценке предмета ипотеки в денежном выражении.
     Из положений п. 3 ст. 9 Закона об ипотеке следует, что оценка предмета ипотеки по общему правилу определяется по соглашению залогодателя с залогодержателем. Если предметом ипотеки является земельный участок либо государственное или муниципальное имущество, его оценка производится в соответствии с Федеральным законом от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в РФ»13 (далее - Закон об оценочной деятельности). В этих случаях для определения стоимости предмета ипотеки обязательно привлечение оценщика (п. 1 ст. 67 Закона об ипотеке, ст.ст. 4, 8 Закона об оценочной деятельности).
     Понятие оценочной стоимости в Законе об ипотеке отсутствует. Однако согласно положениям этого федерального закона предмет ипотеки может оцениваться в следующих случаях:
     - при заключении договора ипотеки на основании п. 3 ст. 9 Закона об ипотеке (где под оценкой предмета ипотеки в денежном выражении следует понимать определение стоимости заложенного имущества);
     - при определении начальной продажной цены заложенного имущества при его реализации на публичных торгах (ст. 57 Закона об ипотеке) или на аукционе (ст. 59 Закона об ипотеке).
     Стоимость имущества в обоих случаях определяется, как правило, соглашением между залогодателем и залогодержателем. Если при реализации имущества на публичных торгах между сторонами договора ипотеки возникает спор о начальной продажной цене имущества, она определяется судом. В случаях, предусмотренных Законом по ипотеке, начальная продажная цена заложенного имущества определяется на основании отчета оценщика (п. 4 п. 2 ст. 54, п. 10 ст. 59 Закона об ипотеке).
     Участники гражданских правоотношений свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора, которые определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 1, п. 4 ст. 421 ГК РФ).
     Закон не предписывает сторонам договора ипотеки определять стоимость заложенного имущества исходя из его рыночной стоимости, кроме случаев, специально оговоренных законом. В судебной практике отмечается, что оценка предмета залога может не соответствовать рыночной цене предмета залога, так как оценка осуществляется по соглашению сторон (смотрите, например, постановление ФАС Поволжского округа от 16.02.2006 № А55-5902/05-44)14.
     При этом ни ГК РФ, ни Законом об ипотеке не установлено требование о том, что оценка предмета залога должна каким-либо образом соотноситься с ценой обеспечиваемого залогом обязательства. Такое соотношение определяется соглашением сторон. Правила о последующей ипотеке (ст.ст. 43-46 Закона об ипотеке) не содержат каких-либо исключений в этом аспекте.
     Отметим, что на практике в отношении оценки предмета ипотеки, предусмотренной п.п. 1, 3 ст. 9 Закона об ипотеке, нередко используется термин «залоговая стоимость». Под ней, как правило, понимается стоимость заложенного имущества, которую стороны указали в договоре об ипотеке и которая может иметь значение, в частности для целей последующего определения начальной продажной цены предмета залога при обращении на него взыскания (смотрите, например, постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2012 № 17АП-5965/1215)16.
     Таким образом, оценка предмета ипотеки, предусмотренная п.п. 1 и 3 ст. 9 Закона об ипотеке, осуществляется залогодателем и залогодержателем самостоятельно. В дальнейшем она может быть основанием для определения начальной продажной цены имущества при обращении на него взыскания или для определения размера требования залогодержателя, которое удовлетворяется путем оставления за ним заложенного имущества в соответствии со ст. 59.1 Закона об ипотеке. Во всех случаях, в том числе и при определении стоимости предмета ипотеки на основании отчета оценщика, закон не обуславливает заключение договора об ипотеке, в том числе и последующей, соответствием оценки предмета ипотеки и размера обеспечиваемого ею обязательства17.
     Рассмотрев подробно условия, которые должны быть прописаны в договоре об ипотеке, целесообразно считаю необходимым привести материал из судебной практики по вопросу о признании договора об ипотеке незаключенным. Данный пример интересен тем, что истец обратился в суд о признании договора недействительным по причине несогласования предмета в договоре об ипотеке. Решение по рассматриваемому делу представлено в данном дипломе ниже (см. Приложение 2)18.
     Рассмотрим существенные условия договора об ипотеке подробнее, чем об них было сказано выше, предусмотренные действующим законодательством.
     Закон об ипотеке в п. 2 ст. 9 предусматривает, что предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием.
     Необходимо отметить, что Закон об ипотеке (ст. 63) не допускает ипотеку земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности.
     В силу ст. 69 Закона об ипотеке ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части. Положения указанной статьи также должны соблюдаться при ипотеке незавершенного строительством недвижимого имущества, возводимого на земельном участке в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации19.
     В договоре об ипотеке необходимо указать описание предмета ипотеки. В частности, в договоре указывается вид недвижимого имущества, закладываемого по договору об ипотеке (здание, сооружение, земельный участок и т.д.). При описании недвижимого имущества необходимо указать:
     * наименование предмета ипотеки, которое указано в свидетельстве о государственной регистрации объекта недвижимого имущества;
     * площадь объекта недвижимости;
     * адрес, по которому расположен объект недвижимости;
     * условный или кадастровый номер объекта недвижимости.
     При ипотеке земельного участка необходимо учитывать положения п. 1 ст. 18 Закона о регистрации прав, который предусматривает, что документы, устанавливающие наличие, возникновение, прекращение, переход, ограничение (обременение) прав на недвижимое имущество и представляемые на государственную регистрацию прав, должны соответствовать требованиям, установленным законодательством Российской Федерации, и отражать информацию, необходимую для государственной регистрации прав на недвижимое имущество в Едином государственном реестре прав (далее - ЕГРП). Кроме того, согласно п. 2 ст. 8 Земельного кодекса РФ в договорах, предметом которых являются земельные участки, указывается категория земель. В силу п. 2 ст. 7 Земельного кодекса земельные участки используются в соответствии с установленным для них целевым назначением. Правовой режим земель определяется исходя из их принадлежности к той или иной категории и разрешенного использования в соответствии с зонированием территорий, общие принципы и порядок проведения которого устанавливаются федеральными законами и требованиями специальных федеральных законов.
     Следовательно, при ипотеке земельных участков в договоре необходимо указывать категорию земель и вид разрешенного использования земельного участка.
     В договоре об ипотеке также должны быть указаны право (собственность, аренда и др.), в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав), зарегистрировавшего это право залогодателя20.
     В соответствии с п. 3 ст. 9 Закона об ипотеке оценка предмета ипотеки определяется в соответствии с законодательством Российской Федерации по соглашению залогодателя с залогодержателем с соблюдением при ипотеке земельного участка требований ст. 67 Закона об ипотеке и указывается в договоре об ипотеке в денежном выражении.
     Иногда в договоре стороны указывают несколько оценок предмета ипотеки: например, стоимость по оценке БТИ, стоимость по оценке совета директоров залогодателя и стоимость по оценке сторон. В связи с этим одно время существовала практика признания договора незаключенным в связи с тем, что не определена оценка предмета ипотеки. На наш взгляд, такая практика не совсем верна - необходимо принимать во внимание только оценку по соглашению сторон, остальные сведения указываются справочно. Сейчас практика признания таких договоров незаключенными меняется, но все же в договоре лучше указывать только одну оценку - по соглашению сторон.
     С автором данной точки зрения можно не согласиться, поскольку стороны вправе указывать несколько оценок, но при условии наличия оценки, о которой договорились стороны. Например, при ипотеке земельных участков стороны зачастую указывают нормативную стоимость земельного участка, рыночную стоимость по оценке независимого оценщика, балансовую стоимость, а в завершение указывают сумму, в которую стороны оценили предмет ипотеки. Ключевым моментом в данном случае является фраза в договоре: «Стороны оценивают предмет ипотеки». Данную точку зрения подтверждает и Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 28.01.2005 № 9021. В частности, в его п. 19 указывается, что при указании сторонами в договоре об ипотеке нескольких разных оценок предмета ипотеки такой договор не может считаться незаключенным, если возможно установить, какая из оценок представляет собой ту, о которой стороны договорились как о существенном условии договора об ипотеке.
     Согласно п. 4 ст. 9 Закона об ипотеке обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения. Таким образом, в договоре об ипотеке указываются все существенные условия основного обязательства, в обеспечение исполнения которого предоставляется ипотека22.
     В заключение данного раздела необходимо сделать вывод, что договор об ипотеке имеет ряд существенных условий, которые обязательны для указания в договоре. Отсутствие хотя бы одного из условий может являться поводом к судебному разбирательству и признанию договора недействительным.
2.2 Понятие закладной
     Закладная должна содержать в себе обязательные реквизиты, указанные в ст. 14 Закона об ипотеке.
     Документ, названный «закладная», в котором отсутствует какой-либо из обязательных реквизитов, не может считаться закладной (п. 1 ст. 14 Закона об ипотеке)23.
     Закладная – именная ценная бумага, удостоверяющая следующие права ее владельца: право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой, без представления других доказательств существования этого обязательства; право залога на имущество, обремененное ипотекой.
     При определенных условиях закладная может приобретать свойства ценной бумаги, способной переходить от одного владельца к другому и быть в достаточной мере оторванной от первоначального требования.
     Закладная дает кредитору право требования на имущество должника, служащее обеспечением ссуды. В случае нарушения условий кредитного договора (неуплата процентов, задержка погашения долга и т. д.) владелец закладной  может продать недвижимость для возмещения потерь. 
     Существует понятие первой и второй закладной. Закладная на недвижимое имущество является первой закладной, если до нее не была зарегистрирована ни одна закладная по данному имуществу (старший залог). Вторая закладная — закладная, обеспечением которой служит недвижимое имущество, уже находящееся в данный момент в залоге (младший залог).
     Закладные обычно имеют приоритет в том порядке, в котором они были зарегистрированы. Вторая закладная подчинена первой. Первая закладная имеет приоритетное требование на возврат денежных средств путем продажи заложенного имущества в случае невыполнения должником своих обязательств. Поскольку второй заем представляет собой больший риск для кредитора, то он обычно предоставляется и под более высокий процент.
     Приоритет закладных может быть изменен путем оформления субординационных соглашении, в которых первый кредитор подчиняет свое право наложения ареста на имущество должника праву второго кредитора. Данное соглашение должно быть подписано обоими кредиторами24.
     Закладные также могут быть классифицированы в зависимости от ситуации, в которой они используются.
     Общая закладная — это закладная, при которой заем относится более чем к одной части недвижимого имущества и обычно применяется для финансирования модернизации имущества. Такие займы включают положение «о частичном освобождении», которое означает, что при условии возврата определенной части кредита часть заложенного имущества может быть освобождена от залога. При этом заем гарантируется всей оставшейся недвижимостью, не освобожденной от залога.
     Комплексная закладная. Комплексный заем берется не только под недвижимость, но и под предметы личной собственности, прилагаемые к недвижимости, а также оборудование, являющееся частью недвижимости.
     Открытая закладная — это открытый заем, гарантирующий долговое обязательство, выдаваемое кредитору или наследникам его прав должником. Другими словами, кредитор открывает заемщику кредитную линию. Ставка процента на первоначальную сумму кредита фиксирована, но процент на последующие кредиты может равняться текущей ставке процента. Закладная обычно включает положение о гарантируемой максимальной величине.
     Открытые закладные часто используются заемщиками для того, чтобы получить дополнительные средства с целью модернизации их имущества. Заемщик «открывает» закладную для того, чтобы увеличить долг до его первоначальной величины после того, как долг был уменьшен путем осуществления выплат в течение определенного времени. Условия открытой закладной обычно запрещают увеличивать долг за пределы размеров или первоначального долга, или величины, обусловленной в закладной. При этом кредитор не обязан давать взаймы дополнительные суммы.
     Перевешивающая закладная дает возможность заемщику, выплачивающему уже существующий кредит по закладной, получить дополнительное финансирование от другого кредитора. Новый кредитор принимает на себя уплату существующего займа и предоставляет заемщику новый кредит под более высокий процент. Общая величина нового займа включает уже существующий заем и дополнительные суммы, предоставляемые заемщику.
     Закладные листы бывают различного достоинства. Наряду с закладной выпускается так называемая купонная книжка. Она состоит из отдельных купонов, на которых обозначены сумма выплаты процентов и дата выплаты. Держатель закладной может получать проценты по предъявлению этого купона. Чтобы не пропускать сроки выплат процентов, рекомендуется депонировать  закладной  лист в ипотечный или другой банк, который будет следить за их своевременным начислением.
     Право на получение (возврат) стоимости закладного листа по истечении срока его действия истекает только через 30 лет25.
     Владелец закладной приобретает права: на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой, без предоставления других доказательств существования этого обязательства; залога на имущество, обремененное ипотекой.
     Являясь ценной бумагой, к которой применяются общие правила о ценных бумагах, установленные главой 7 ГК РФ, закладная также может быть самостоятельным объектом гражданских правоотношений, предметом залога или других сделок. Как именная ценная бумага закладная удостоверяет права того лица, чье имя в ней названо.
     Закладная представляет собой единое целое. При этом к ней могут прикладываться документы, которые определяют условия ипотеки либо необходимые для осуществления залогодержателем права по закладной. Если она состоит из нескольких листов, то они должны быть прошиты, пронумерованы и скреплены печатью регистрирующего органа. Отдельные листы не могут составлять предмет сделок. При недостаточности на самой закладной места для передаточных надписей, отметок о новых владельцах и частичном исполнении обеспеченного ипотекой обязательства к закладной пр.......................