Анализ содержания трудового договора

ВВЕДЕНИЕ

Проблема разграничения трудового и гражданско-правовых договоров в настоящее время стоит очень остро и вытекает из конкретных практических право применений. В настоящее время многие работодатели часто используют различные гражданско-правовые договоры для оформления отношений по привлечению трудовых ресурсов. Таким образом, работодатели скрывают фактически сложившиеся трудовые отношения. Ярким примером может послужить оформление испытательного срока гражданско-правовым договором возмездного оказания услуг. Только при успешном прохождении испытательного срока работодатель может оформить с работником трудовой договор. В отдельных случаях работодатель вместо заключения трудового договора может заключить гражданско-правовой договор на выполнение работ или оказание услуг и постоянно перезаключать его. При использовании гражданско-правового договора сужается круг обязательств работодателя и объем ответственности организации перед работником. При заключении гражданско-правового договора у работодателя нет обязанности предоставлять ежегодный отпуск, отпуск по беременности и родам, оплачивать периоды временной нетрудоспособности, соблюдать требования трудового законодательства по охране труда и расторжению трудового договора и т.д. Более того, гражданское законодательство при заключении различных видов гражданско-правовых договоров предусматривает ответственность и дополнительные обременения физического лица как стороны такого договора. Например, ст. 705 ГК РФ предусматривает ответственность физического лица как стороны договора подряда за риск случайной гибели результатов работы.

Иногда работодатель не преследует никакой конкретной цели, а подмена трудового договора гражданско-правовым связана просто с недостаточным вниманием к вопросу, отсутствием юриста в компании, недостаточным опытом в решении трудовых вопросов у молодых руководителей.

Конфликты, которые связаны с данным вопросом, возникают позже, когда работник хочет защитить свои законные права и интересы. Нередко такие споры доходят и до судебного разбирательства. При решении спора в суде на первый план выходит анализ правовых отношений и их сравнение с признаками трудового и гражданско-правового договора.

Трудовой договор и гражданско-правовые договоры по оказанию услуг и выполнению работ являются очень близкими по своим целевым задачам. Они позволяют легальным способом облечь процесс труда в легальные формы, позволяющие регулировать трудовую деятельность граждан. Учитывая распространенность договоров гражданско-правового характера с физическими лицами, определение признаков, по которым необходимо проводить разграничение между указанными договорами и трудовыми договорами, является достаточно актуальным вопросом.

Отметим, что для выявления критериев, по которым можно определять возможность заключения того или иного договора с физическим лицом на выполнение определенной работы, прежде всего необходимо устанавливать сущность отношений, возникающих между сторонами.

При этом выявление сущности возникших отношений невозможно без анализа законодательно закрепленных условий для того или иного вида гражданского договора и сравнения таких условий с фактически возникающими обстоятельствами в отношениях между работником и работодателем. Помимо этого, при проведении такого анализа необходимо четко представлять различия между гражданско-правовым договором (как сделкой) и трудовым договором, принимая во внимание их признаки, а также предмет и метод правового регулирования отраслей гражданского и трудового права, и кроме того, присущие только трудовым правоотношениям особенности взаимодействия работодателя с работником (дисциплина труда и режим работы, властное подчинение работника работодателю при выполнении трудовой функции, обеспечение условий труда и т.д.). 

Проблема отраслевой самостоятельности трудового права, его предмета, метода, критериев отграничения от других отраслей права затрагивалась такими учеными как Н.Г.Александров, М.И. Брагинский, K.M. Варшавский, В.В. Витрянский, И.С. Войтинский, В.М. Догадов, И.Я. Киселев, и другие.

Цель работы: Провести сравнительно-правовой анализ трудового и гражданско-правовых договоров.

Задачи исследования:

Определить разграничения трудового договора и гражданско-правовых договоров;

Провести анализ содержания трудовых договоров;

Проанализировать договор подряда и договор возмездного оказания услуг;

Раскрыть практические проблемы и наметить пути совершенствования разграничения трудовых и гражданско – правовых отношений.

Структура выпускной квалификационной работы: содержание, введение, две главы, пять параграфов, заключение и список использованной литературы. 

















ГЛАВА 1. РАЗГРАНИЧЕНИЯ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА И ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫХ ДОГОВОРОВ

1.1. Анализ содержания трудового договора

Содержанию трудового договора посвящена статья 57 ТК РФ. Содержание трудового договора можно рассматривать в различных значениях, в зависимости от того, что следует понимать под самим трудовым договором. Содержание трудового договора означает то, какие структурные элементы должен иметь документ, какие условия трудового договора в нем должны быть зафиксированы.

	Содержание трудового договора также выражено в определении понятия трудового договора в статье 56 ТК РФ, и включает в себя условия:

	1. О предоставлении работодателем работнику работы по обусловленной трудовой функции;

	2. Об обеспечении работодателем работнику необходимых условий труда;

	3. О своевременной и в полном размере выплате работодателем работнику заработной платы;

	4. О личном выполнении работником обусловленной трудовой функции;

	5. О соблюдении работником действующих у работодателя правил внутреннего трудового распорядка.

	Указанные условия конкретизируются, детализируются и группируются в статье 57 ТК РФ, специально посвященной содержанию трудового договора.

	В зависимости от порядка установления, условия трудового договора в науке трудового права подразделяются на две группы: 

	а) производные;

	б) непосредственные условия. 

	 Производные - установленные законодательством. Они существуют в силу действия закона и договора, обязательны для исполнения. Непосредственные условия - это условия, которые определяются соглашением сторон. Непосредственные условия, оговариваемые сторонами делятся на: необходимые и дополнительные.

	Необходимые условия - это условия, при отсутствии которых трудового договора не может быть. Дополнительные условия устанавливаются по соглашению сторон в пределах, допускаемых законодательством. Трудовое законодательство не связывает волю сторон договора в выработке этих условий.

	Согласно законодательному определению под содержанием трудового договора понимаются все условия, определяющие права и обязанности его сторон - работника и работодателя. Эти условия устанавливаются Трудовым кодексом РФ, иными законами и подзаконными нормативными правовыми актами, в том числе локальными, а могут устанавливаться и самими сторонами трудового договора.

	Из смысла статьи 57 Трудового кодекса РФ следует, что содержание трудового договора состоит из трех разделов:

	а) необходимые сведения (условия) (ч.1 ст.57 ТК РФ);

	б) обязательные условия (ч.2 ст.57 ТК РФ);

	в) дополнительные условия (ч.4 ст.57 ТК РФ).

	Данные условия имеют определенную юридическую значимость, они являются обязательными для сторон, влияют в той или иной мере на судьбу трудового договора и возникающие на его основе трудовые правоотношения. Рассмотрим подробнее эти условия.

	Необходимые сведения (условия) - это сведения, при отсутствии которых существование трудового договора невозможно и как следствие - отсутствие трудового правоотношения. В настоящее время Трудовой кодекс РФ несколько расширил перечень необходимых сведений об участниках договора. Новые нормы предусматривают следующее сведения: а) фамилия, имя, отчество работника и наименование работодателя (фамилия, имя, отчество работодателя - физического лица), заключивших трудовой договор. Сведения о работнике и работодателе указываются в соответствии с паспортом или иным документом, удостоверяющим личность (дипломатический паспорт, служебный паспорт и паспорт моряка (удостоверение личности моряка); свидетельство о рождении - для лиц, не достигших 14-летнего возраста; паспорт, удостоверяющий личность гражданина Российской Федерации за пределами Российской Федерации, - для лиц, постоянно проживающих за пределами Российской Федерации). 	Сведения о работодателе - юридическом лице включают: 

	а)полное его наименование, содержащее указание на организационно-правовую форму, место нахождения и почтовый адрес организации; 

	б) сведения о документах, удостоверяющих личность работника и работодателя - физического лица. Необходимо указать следующие сведения: наименование документа, орган, выдавший этот документ, номер документа и дату его выдачи; 

	в) идентификационный номер налогоплательщика (для работодателей, за исключением работодателей - физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями). Данный реквизит указывается в соответствии со свидетельством о постановке на учет в налоговом органе. Организации приводят ИНН вместе с кодом причины постановки на учет (КПП); 

	г) сведения о представителе работодателя, подписавшем трудовой договор, и основание, в силу которого он наделен соответствующими полномочиями. Как правило, сведения указываются в следующем объеме: должность представителя работодателя, наделенного полномочием на подписание трудовых договоров, его фамилия, имя, отчество, реквизиты документа, наделяющего представителя соответствующим полномочием (устав, доверенность, иной документ); 

	д) место и дата заключения трудового договора. Место указывается с учетом принятого административно-территориального деления. Дата заключения трудового договора - это дата подписания трудового договора работником и работодателем.

	Данные сведения не являются условиями трудового договора, поскольку не согласовываются работником и работодателем, а включаются в трудовой договор на основании соответствующих документов. Все предусмотренные ч.1 ст.57 ТК РФ сведения в обязательном порядке должны быть включены в содержание трудового договора. Недостающие сведения вносятся непосредственно в трудовой договор (ч.3 ст.57 ТК РФ).

	Дополнительные условия определены в ч.4 ст.57 ТК РФ, они могут отражаться в содержании трудового договора по соглашению между работодателем и работником. Данные условия в теории трудового права нередко именуются факультативными, предполагая собой то, что они определяются сторонами и только в пределах, допускаемых законодательством. То есть они могут быть в договоре, а могут и не быть - без них все равно трудовой договор состоится. 

	Однако, будучи включенными в трудовой договор, дополнительные условия приобретают такую же юридическую силу, как и обязательные условия. Дополнительные условия могут быть включены в трудовой договор как при его заключении, когда поступающий на работу гражданин и работодатель выступают с формально-юридической точки зрения в качестве равноправных субъектов, так и в ходе реализации уже возникших трудовых отношений. Именно дополнительные условия позволяют, с одной стороны, максимально индивидуализировать трудовой договор с учетом квалификации и деловых качеств конкретного работника и требований работодателя, а с другой - установить соответствующие повышенные гарантии для отдельно взятого работника. "Договорная форма" естественна для рыночной экономики и позволяет максимально полно увязать противоположные интересы работодателя и работника. 

	Только в договоре проявляется реальное, а не формальное равноправие сторон трудового взаимодействия, выражается добровольность принятия работником и работодателем соответствующих обязательств. На практике это подтверждается получающим все большее распространение переходом от заключения типовых трудовых договоров к заключению с работниками, относящимися к так называемой категории vip-персонала, "эксклюзивных" трудовых договоров, наиболее существенную часть таких договоров составляют как раз дополнительные условия. 

	Таким образом, грамотное применение дополнительных условий трудового договора расширяет возможности работодателя привлекать на работу в свою организацию наиболее подходящих по своим деловым качествам работников, а работникам, в свою очередь, позволяет получать дополнительные блага в связи с исполнением трудовых обязанностей.

	 В качестве дополнительных условий в трудовом договоре предусматриваются следующие условия: 

	1) об уточнении места работы - данное условие является составной частью обязательного условия о месте работы. Уточнение заключается в том, что стороны могут определить структурное подразделение, с указанием его местонахождения и (или) рабочего места. 

	2) об испытании - данное условие среди дополнительных условий трудового договора является наиболее распространенным по включению в трудовой договор. В соответствии со ст.70 ТК РФ при заключении трудового договора соглашением сторон может быть предусмотрено условие об испытании работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе. Следовательно, можно сделать вывод, что данное условие включается однократно только при заключении трудового договора.

	Данное условие устанавливается по соглашению сторон, но на практике инициатором такого условия традиционно будет являться работодатель потому, что для работника не характерна инициатива об установлении данного условия. Вместе с тем, если работодатель выдвинул это условие, то оно должно быть принято работником (за исключением тех лиц, которым запрещается ч.4 ст.70 ТК РФ устанавливать испытание при приеме на работу), если работник не согласится на испытание, то трудовой договор не будет заключен.

	3) о неразглашении охраняемой законом тайны (государственной, служебной, коммерческой и иной) - законодатель указывает лишь наиболее значимые виды тайн: государственная, коммерческая, служебная, но при этом перечень тайн оставляет открытым.

	4) об обязанности работника отработать после обучения не менее установленного договором срока, если обучение проводилось за счет средств работодателя - в том случае, если у соискателя вакансии недостаточно знаний или имеющиеся знания нуждаются в специализации, а работа, о которой он ведет переговоры с работодателем, требует определенных знаний, то работодатель может обусловить заключение трудового договора прохождением соискателем соответствующего обучения за счет работодателя. Работник может обучаться как в учебных заведениях, так и непосредственно у данного работодателя, в таком случае между работником и работодателем заключается ученический договор, который будет являться дополнительным к трудовому договору (ст. 198 ТК РФ). 

		Основным положением данного условия является срок, который должен отработать работник у работодателя. При этом ни в статье 57 ТК РФ, ни в самом Трудовом кодексе РФ не определен срок отработки.

	Если работник не соглашается на предложенное работодателем условие, то трудовой договор не может быть заключен. Если же работник принимает условие работодателя и соглашается отработать в течение определенного сторонами срока, то это условие становится обязательным для обеих сторон. Данное условие о сроке работы должно быть обязательно включено в трудовой договор, так как считается дополнительной гарантией для работодателя привлечь работника к работе после его обучения. Если работник не пожелает работать после обучения у данного работодателя, то согласно ст.249 ТК РФ "в случае увольнения без уважительных причин до истечения срока, обусловленного трудовым договором или соглашением об обучении за счет средств работодателя, работник обязан возместить затраты, понесенные работодателем на его обучение…".

	5) о видах и об условиях дополнительного страхования работника - в настоящее время данное условие не часто встречается в трудовом договоре, так как дополнительное страхование работника могут себе позволить лишь достаточно крупные фирмы и предприятия. Правовой основой добровольного страхования работника является договор личного страхования. В системах страхования работодатель выступает в качестве страхователя в соответствии с договорами страхования, производит отчисления страховых взносов в пользу работника. К дополнительным видам страхования могут быть отнесены все виды обязательного страхования, (например, добровольное пенсионное страхование, добровольное медицинское страхование), но с расширением предоставляемых услуг в каждом случае страхового риска.

	Одним из основных видов личного страхования является добровольное медицинское страхование. Оно проводится на основе программ ДМС и обеспечивает работникам получение медицинских и иных услуг сверх установленных программами обязательного медицинского страхования.

	6) об улучшении социально-бытовых условий работника и членов его семьи - работодатель и работник в рамках трудового договора могут улучшить социально - бытовые условия работника и членов его семьи. В настоящее время в числе основных мер, которыми работодатель может улучшить социально-бытовые условия работника и членов его семьи, можно назвать следующие:

	1) предоставление служебного жилья;

	2) возмещение расходов по оплате жилья, коммунальных услуг;

	3) ежемесячная выплата работнику денежной компенсации стоимости проезда на городском пассажирском транспорте в соответствующем размере;

	4) частичная или полная оплата питания работников;

	5) оздоровление и отдых работников и членов их семей (полная либо частичная оплата путевок на санаторно-курортное лечение работника (членов его семьи);

	6) возмещение расходов на оплату услуг телефонной связи.

	Также встречаются и такие меры, как:

	1) предоставление ссуд на улучшение социально-бытовых условий, в т. ч. на участие в долевом строительстве жилых домов, для первоначальных взносов собственных средств на кооперативное и индивидуальное жилищное строительство;

	2) оплата пребывания детей работников в детских дошкольных учреждениях, организация досуга детей в помещениях, оборудованных в организации;

	3) оплата обучения детей в учреждениях профессионального образования, на подготовительных курсах, дотации на иное обучение детей работников;

	4) обеспечение работников, проживающих в домах с печным отоплением или в домах, кухни которых оборудованы очагами, растапливаемым твердым топливом. Включение данного условия в трудовой договор напрямую зависит от финансовых возможностей работодателя. Перечень условий и порядок их предоставления должны найти свое отражение в дополнительных условиях трудового договора.

	7) об уточнении применительно к условиям работы данного работника прав и обязанностей работника и работодателя, установленных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права - речь идет о конкретизации прав и обязанностей работника и работодателя, установленных трудовым законодательством, а, следовательно, обязательных для сторон. Данное уточнение связано с условиями работы данного работника, целью которого может быть восполнение пробелов или предоставление работнику повышенных гарантий и компенсаций.

	По соглашению между работодателем и работником этот перечень может быть расширен или наоборот, ни одно из условий, перечисленных в данной норме, не будет включено в трудовой договор. Юридические свойства трудового договора не зависят от наличия или отсутствия в нем дополнительных условий.

 Обязательные условия трудового договора. В редакции статьи 57 ТК РФ, применявшейся до октября 2006 года, "обязательные условия" именовались "существенными условиями". Трудовой кодекс РФ вводил новое для трудового права понятие "существенные условия" трудового договора, не раскрывая указанного понятия. Поэтому на практике появлялись различные предположения относительного данного термина. Согласно сложившейся практике государственные инспекторы труда настаивали на том, чтобы все перечисленные в ст.57 ТК РФ существенные условия трудового договора в обязательном порядке были указаны в трудовом договоре. Отсутствие в трудовом договоре соглашения по какому-либо из существенных условий расценивалось ими как нарушение законодательства о труде.

	В редакции статьи 57 ТК РФ, введенной в действие с октября 2006 года, законодатель использовал более понятную конструкцию всем правоприменителям, и в первую очередь работникам и работодателям, категорию "обязательные условия".

	"Редактируя ст.57 ТК РФ "Содержание трудового договора", авторы поправок отказались от понятия "существенные" условия договора, потому что использованная в Трудовом кодексе РФ гражданско-правовая конструкция, выделяющая существенные условия договора, привела к большому числу практических проблем. Поэтому в новой редакции договорные условия поделены на обязательные и дополнительные, что соответствует общеправовым принципам".

	Также необходимо отметить то, что законодатель не установил легальное определение термина "обязательные" условия трудового договора. Поэтому можно попытаться дать определение данного понятия исходя лишь из его смыслового, лексического значения. "Обязательные" означает такие условия, которые должны содержаться в любом трудовом договоре и безусловно исполняться сторонами.

	На основе вышеизложенного можно сделать вывод о том, что изменения, внесенные в статью 57 ТК РФ, обоснованы. По моему мнению, законодатель поступил правильно, обозначив существенные условия обязательными, так как он счел необходимым предусмотреть определенный минимум гарантий работнику. Прежде всего, это связано с двумя характерными особенностями трудового правоотношения: экономическим неравенством сторон и подчиненным положением работника. К тому же данное новшество дает определенные гарантии соблюдения сторонами условий трудового договора.

		Обязательными для включения в трудовой договор в соответствии с ч.2 ст.57 ТК РФ являются следующие условия:

	1) место работы, а в случае, когда работник принимается для работы в филиале, представительстве или ином обособленном структурном подразделении организации, расположенном в другой местности, - место работы с указанием обособленного структурного подразделения и его местонахождения.

	Традиционно место работы в трудовом договоре обозначается местом нахождения организации, куда работник принимается на работу. Механизм государственной регистрации юридических лиц в настоящее время позволяет установить место нахождения организации.

	2) трудовая функция (работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы).

	3) дата начала работы, а в случае, когда заключается срочный трудовой договор, - также срок его действия и обстоятельства, послужившие основанием для заключения срочного трудового договора в соответствии с настоящим Кодексом или иным федеральным законом.

	Первая составляющая: реализация работником своего права на труд начинается со дня, когда он приступает к работе, указанного в трудовом договоре, но если день начала работы не определен, то работник должен приступить к работе на следующий день после вступления договора в силу.

	Если работник не приступит к работе в день начала работы, то работодатель имеет право аннулировать трудовой договор, который в свою очередь будет считаться незаключенным (ст.61 ТК РФ). "Возможны случаи, когда работник представит доказательства, что он не смог приступить к работе по уважительной причине. Если работодатель признает причину уважительной, то он имеет право восстановить трудовой договор".

	Второй составляющей данного условия является указание на срок действия трудового договора при заключении срочного трудового договора. Третьей составляющей данного условия является указание на обстоятельства, послужившие основанием для заключения срочного трудового договора, в случае если данный договор имеет место быть.

	4) условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или оклада (должностного оклада) работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты).

	5) режим рабочего времени и времени отдыха (если для данного работника он отличается от общих правил, действующих у данного работодателя).

	7) условия, определяющие в необходимых случаях характер работы (подвижной, разъездной, в пути, другой характер работы).

	Работа считается имеющей подвижной характер, если она предполагает частые передислокации работодателя и, соответственно, территориальные перемещения работников или оторванность работника от постоянного места жительства.

	Работа считается имеющей разъездной характер, если она предполагает выполнение работниками трудовых функций на объектах, расположенных на значительном расстоянии от места размещения работодателя, частые поездки работников в пределах населенного пункта по поручению работодателя.

	Работа характеризуется как работа в пути, если трудовая функция работника выполняется в процессе движения транспортного средства. Возможен и иной характер работы, например, работа, выполняемая в полевых условиях. Полевые условия-это особые условия производства отдельных работ.

	8) условие об обязательном социальном страховании работника в соответствии с настоящим Кодексом и иными федеральными законами.

	Такое решение законодателя продиктовано государственной политикой в области трудового законодательства, обусловлено особой заботой государства о работнике и членах его семьи в случаях, когда по объективным причинам он теряет доход, получаемый в результате трудовой деятельности или этот доход существенно уменьшается.

	9) другие условия в случаях, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.

	Данный перечень не является исчерпывающим, в число обязательных условий могут быть включены и другие условия предусмотренные трудовым законодательством.

	

	1.2 Анализ содержания договора возмездного оказания услуг

Очевидно, что при рассмотрении договора на возмездное оказание услуг необходимо, прежде всего опираться на его позитивно-правовое закрепление в действующей гражданско-правовой кодификации. Между тем, небольшое количество статей гл. 39 ГК РФ крайне затрудняет нормативно-правовую регламентацию договора, и только детальный анализ различных положений Кодекса во взаимосвязи с нормообразующими признаками гл. 39 ГК РФ позволяет правильно его квалифицировать.

По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги (п. 1 ст. 779 ГК).

П. 2 ст. 779 ГК раскрывает содержание тех действий или деятельности, которые представляют собой конкретный вид услуги. Это - услуги связи, медицинские, ветеринарные, аудиторские, консультационные, информационные, услуги по обучению, туристическому обслуживанию. Этот перечень не является исчерпывающим.

Деятельность по оказанию некоторых видов услуг подлежит лицензированию (медицинская, аудиторская, правовая, связи и другие). А одним из условий получения лицензии, как правило, является наличие высшего образования в соответствующей области и стажа работы по специальности. Например, для получения лицензии на оказание платных юридических услуг лицо должно иметь высшее образование и стаж работы не менее 3-х лет.

Характеристика договора: консенсуальный, возмездный, взаимный, публичный (когда коммерческая организация по характеру своей деятельности обязана оказать соответствующую услугу каждому, кто к ней обратится. Публичным договором является договор об оказании гражданам услуг связи, медицинских, гостиничных, туристических и т.п. услуг), присоединения (договоры, условия которых определены исполнителем в разработанных им формулярах или иных стандартных формах. Например, договоры об оказании туристических, экскурсионных услуг).

Стороны договора - исполнитель (услугодатель) и заказчик (услугополучатель). В их качестве могут выступать как граждане, так и юридические лица. Однако специальный субъект этого договора может быть предусмотрен законом или вытекать из характера услуги. Так, юридическое лицо может быть исполнителем по договору оказания услуг телефонной связи и заказчиком по договору оказания аудиторских услуг.

Предмет договора - как нематериальные, так и материальные услуги. Например, договоры оказания услуг связи по поводу отправления писем, бандеролей, посылок; оказание медицинских услуг по различным видам протезирования.

Отметим, что определение понятия услуги в гражданском законодательстве, в отличие от налогового, отсутствует. Согласно п. 5 ст. 38 Налогового кодекса РФ (далее - НК РФ) услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности. И здесь следует определить, что же является потреблением услуги. Поскольку результаты такой деятельности потребляются после ее завершения, услуги по оценочной деятельности, а в равной степени и финансовые, банковские, страховые и аудиторские услуги не подпадают под понятие «услуга», установленное п. 5 ст. 38 НК РФ.

С этой точкой зрения можно поспорить. Как представляется, потребление перечисленных услуг заказчиком производится именно в момент получения результатов деятельности заказчиком. То есть, получив оказанную услугу (информацию о рыночной цене), заказчик в этот же момент и потребляет ее (знакомится с этой информацией, получает ее). А дальнейшее использование заказчиком в своей деятельности сведений (информации, отчетов и т.п.), полученных в результате оказания услуги, будет представлять собой не потребление услуги, а использование результатов, полученных при оказании услуги.

Поэтому такие виды деятельности, как аудиторские, консультационные, юридические и т.п. услуги в полной мере соответствуют понятию, содержащемуся в п. 5 ст. 38 НК РФ, и представляют собой услугу.

Следует также обратить внимание на другой квалифицирующий признак услуги - отсутствие материального результата. Данный признак является основным, отличающим услугу от работы. В соответствии с п. 4 ст. 38 НК РФ работой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой имеют материальное выражение и могут быть реализованы для удовлетворения потребностей организации и физических лиц.

Процесс оказания услуги и ее результат неотделимы.

При оказании нематериальной услуги результат деятельности исполнителя (услуга) и результат, которого желает достичь заказчик посредством услуги, не всегда совпадают. Например, родители желают, чтобы их ребенок поступил в престижное учебное заведение, и приглашают для подготовки ребенка к вступительным экзаменам репетитора. В этом случае результатом, которого желает достичь заказчик, является поступление в соответствующее учебное заведение. Однако этот результат не охватывается деятельностью исполнителя. Репетитор может предоставить возможность обучаемому усвоить определенный набор знаний, необходимый для поступления в вуз, однако он не может гарантировать сам факт поступления, поскольку этот результат зависит не только от услугодателя, но и от влияния других факторов. Таким образом, неотъемлемым условием обязательства по оказанию услуг является невозможность гарантировать достижение полезного эффекта деятельности услугодателя. Такой результат лежит вне пределов обязательственного отношения. Риск недостижения результата несет заказчик. Объясняется это тем, что в силу самого характера нематериальной услуги достижение нематериального результата не гарантируется.

Предмет договора возмездного оказания услуг предполагает лишь процесс, но не результат действий исполнителя, выполняемых по заданию заказчика, хотя и не исключает того, что в процессе оказания услуги будут созданы какие-либо материальные объекты, как, например, проект договора или искового заявления и т.п.. Обязанности адвоката по договору возмездного оказания правовых услуг могут включать в себя не только совершение определенных действий или деятельности (например, консультирование), но и предоставление заказчику результата этих действий (письменное заключение по правовому вопросу, проект документа и т.д.). 

Предмет договора, имея комплексное содержание, зачастую не может быть односложно указан в названии договора. Автором вводится понятие консалтингового договора, в который могут входить элементы договора подряда и возмездного оказания услуг. Следует отметить, что такой подход автора является спорным. Для определения предмета договора следует обратиться к специфике деятельности, например, по оказанию консультационной услуги, при этом:

если предметом выступает консультация (в любой форме), то необходимо оформить договор на возмездное оказание консультационных услуг с указанием той предметной области, в которой будет оказываться консультация, например: договор на возмездное оказание правовых услуг, договор на возмездное оказание консультационных услуг по подбору персонала, договор на возмездное оказание инженерно-консультационных услуг, договор на оказание консультационных услуг антикризисного управления и т.д.;

если же в рамках договора предусматривается участие консультанта в выработке советов, рекомендаций и в их реализации, то предмет договора должен включать в себя элементы других договоров, например, договор на возмездное оказание инженерно-консультационных услуг по подготовке, техническому обеспечению процесса производства и передаче продукции. В данном случае рассматриваемый договор включает в себя элементы договора подряда, регулируемого нормами гл. 37 ГК РФ; элементы договоров на выполнение НИОКР гл. 38 ГК РФ; элементы договора возмездного оказания услуг, предусмотренных гл. 39 ГК РФ. Об этом говорится и в Постановлении Федерального арбитражного суда.

Однако следует помнить, что «всем услугам присущ один общий признак - результату предшествует совершение действий, не имеющих материального воплощения».

Место и срок исполнения договора обязательства по оказанию услуг определяются по соглашению сторон.

Способ оказания услуги конкретизируется в договоре.

Форма договора - применяются общие правила о форме сделок и форме договора.

Обязанности сторон договора возмездного оказания услуг:

	?	Исполнитель обязан оказать услуги лично (ст. 780 ГК). Обязанность исполнителя может быть конкретизирована путем описания той услуги, которая должна быть оказана.

?	Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в порядке и сроки, указанные в договоре (п. 1 ст. 781 ГК).

Отказ от исполнения договора возможен в любое время, как до начала оказания услуги (например, отказ от междугородного телефонного разговора), так и в любое время ее оказания до завершения (например, прекращение междугородного телефонного разговора раньше времени, которое было определено при заказе в качестве продолжительности разговора). При отказе от исполнения договора до начала оказания услуги заказчик возмещает исполнителю его фа.......................