Залог как способ обеспечения исполнения обязательств

Гражданское право и гражданский процесс
Залог как способ обеспечения исполнения обязательств

















ОГЛАВЛЕНИЕ


Введение ……………………………………………………………………………. 3
Глава 1. Залог в гражданском праве РФ как способ обеспечения 
               исполнения обязательств: исторический анализ, современная 
               характеристика …………………………………………………………... 6
        1.1. История института залога. 
               Понятие, предмет и виды залога в римском праве ……………….……. 6
        1.2. Понятие залога как способа обеспечения исполнения обязательств,
               его предмет и общая характеристика ……...………………………….. 15
Глава 2. Стороны договора залога, его условия и форма ……………………… 19
         2.1. Стороны в договоре залога …………………………………….…….... 19
        2.2. Основные условия, виды и форма договора залога ………………….. 21
Заключение ……………………………………………………………………….. 26
Список литературы ………………………………………………………………. 28
Приложение ………………………………………………………………………. 30











ВВЕДЕНИЕ 


     Залог как гражданско-правовой институт имеет длительную историю и на каждом новом витке развития значительно изменял свои составные элементы. Впервые упоминания о залоге как форме обеспечения исполнения обязательств можно встретить в Законах Ману - важнейшем источнике права Древней Индии, написанных индийскими священнослужителями (брахманами) в период со II в. до нашей эры по II в. нашей эры1.
     Дальнейшее развитие залог получает в классическом римском праве. Представленное в институциях Гая (I-II вв. нашей эры) римское законодательство регулировало залог как ипотечные обязательства и к тому времени определяло право кредитора на чужую вещь при неисполнении должником основного обязательства, в том числе с возможностью ее истребования от любого лица, с удовлетворением своих интересов через ее продажу, хотя в качестве способов обеспечения обязательств римская юридическая практика использовала закладное право и поручительство, преследующие, по сути, достижение единых целей2.
     Положения римского залогового права оказали влияние на систему правового регулирования указанных отношений в дореволюционной России и дальнейшее развитие залогового права в России.
     В настоящее время в условиях низкого уровня договорной дисциплины, ненадежности и часто недобросовестного отношения контрагентов все большее развитие должны получать различные способы обеспечения исполнения обязательств. 
     В соответствии с пунктом 1 ст. 329 Гражданского кодекса РФ3 (ГК РФ) РФ исполнения обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, задатком, банковской гарантией и другими способами, предусмотренными законом или договором.
     В гражданском праве над способами обеспечения исполнения обязательств понимают предусмотренные законодательством или договором специальные меры имущественного характера, стимулирующие надлежащее исполнение обязательств должниками путем установления дополнительных гарантий удовлетворения требований кредиторов.
     По смыслу положений главы 22 ГК РФ («Исполнение обязательств») в их системной связи с особенностями правового регулирования отдельных видов обязательств (раздел IV ГК РФ) исполнение обязательства состоит в совершении обязанной стороной предписанного ей законом или договором действия (воздержании от действия) в пользу другой стороны обязательства и (или) в пользу третьего лица1. При этом основные подходы, сложившиеся в судебной практике относительно вопросов исполнения обязательств, закреплены в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 22 ноября 2016 г. № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса РФ об обязательствах и их исполнении» и Постановлении Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса РФ об ответственности за нарушение обязательств» от 24 марта 2016 г. № 7.
     Залог является одним из важных и часто применяемых на практике способов обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных действующим законодательством.
     На основании изложенного можно сделать вывод, что тема данной работы актуальна и представляет интерес для рассмотрения.
     Целью при написании работы является всесторонний и комплексный анализ залога как способа обеспечения исполнения обязательств.
     Объектом исследования выступают правоотношения в процессе заключения, применения и расторжения договора залога. 
     Предметом исследования является залог как способ обеспечения исполнения обязательств
     Достижение указанной цели диктует постановку и решение следующих задач: 
     1)   рассмотреть историю института залога, понятие, предмет и виды залога в римском праве;
     2) исследовать понятие залога как способа обеспечения исполнения обязательств, его предмет и дать общую характеристику;
     3)   изучить стороны в договоре залога;
     4)   охарактеризовать основные условия, виды и формы договора залога.
     Теоретико-правовую основу данного исследования составляют норы ГК РФ, Постановления Пленума, а также научные статьи и литература следующих авторов: Абовой Т.Е., Витрянского В.В., Вишневского А.А., Дерхо Д.С., Кабалкина А.Ю., Кирилловых А.А., Кондрат Е.Н., Любимовой М.Д., Масляева А.И., Мозолина В.П., Струкгова В.Г., Суханова Е.А. и др.
     Методологическую основу исследования составляют научные методы познания: общенаучные, частнонаучные, специальные методы познания – конкретно-исторический, системно-структурный, сравнительно-правовой. В ходе исследования также использованы общелогические методы познания (анализ, обобщение).
     Поставленные цель и задачи определили структуру работы, которая состоит из введения, двух глав, включающих четыре параграфа, заключения, списка литературы и приложения.
     
     
     
     
     
     
     
Глава 1. ЗАЛОГ В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ РФ КАК СПОСОБ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ: ИСТОРИЧЕСКИЙ АНАЛИЗ, СОВРЕМЕННАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА

1.1. История института залога. Понятие, предмет и виды 
залога в римском праве 
       
       
     Залог как гражданско-правовой институт имеет длительную историю развития. Институт залога появился, очевидно, одновременно с появлением частной собственности, т. к. возможность передачи в залог общинной, семейной и коллективной собственности исключена или очень ограничена.
     Упоминания о залоге встречаются еще в законах Хаммурапи (VI век до нашей эры). В Индии, в Законах Ману (II век до нашей эры) залог упоминается как одно из восемнадцати оснований для судебного разбирательства. Наиболее развитая форма залога существовала в Древнем Риме, потому что именно там уровень развития экономических отношений начал требовать применения института ссуды. Но нужны были гарантии возврата кредита, иными словами, способы обеспечения обязательств. На ранних стадиях развития римского права формой залога являлась фидуция (fiducia), которая представляла собой не что иное, как продажу закладываемой вещи с правом ее обратного выкупа. Другой, более развитой, формой залога был пигнус. При залоге типа пигнус должник передавал кредитору в обеспечение долга вещь, но не в собственность, как при фидуции, а во владение.
     Институт залога известен со времен римского права. В Древнем Риме реальное обеспечение широко применялось, считалось, что это лучший вид обеспечения исполнения должником обязательств перед кредитором: plus cautionis in rem est quam in persona1.
     Понятие залога. Единого термина для обозначения залога римское право не знает: на разных стадиях развития залог именовался различно. Общее у залога на разных стадиях состоит в том, что он дает кредитору вещное обеспечение его требования.
     Contrahitur hypotheca per pacturn conventum, cum quis paciscatur, ut res eius propter aliquam obligationem sint hypothecae nomine obligatae (D. 20. 1. 4). Залог совершается путем соглашения, когда кто-либо договаривается, чтобы его вещь была связана залогом в обеспечение какого-либо обязательства. Таким образом, в основании залога лежит ответственность должника по обязательству; эта ответственность (obligatio) скрепляется вещным обеспечением, «ответственностью вещи» - res obligata.
     Фидуция. В римском праве термин fiducia употреблялся для обозначения древнейшего вида залога, который возникал тогда, когда должник давал в собственность своему кредитору какой-нибудь предмет посредством mancipatio или in iure cession, заключив торжественный договор pactum fiduciae, в силу которого веритель был обязан, получив свой долг, возвратить заложенный предмет (Gai. II. 59 seq.). Из этого договора проистекал иск action fiduciae, которым мог пользоваться залогодатель, если хотел принудить кредитора к возврату заложенной вещи (remancipation) (Gai. IV. 33/62. Paul. II. 13. § 6 seq. Paul. II. 13 § 1 Gai. IV. 192). Термин fiducia употреблялся в Риме также для обозначения отеческой власти, опекунства и наследства (heres fiduciaries - наследник, на которого возложена обязанность выдать третьему лицу наследство)1.
     В начальном периоде залога интересы кредитора играют преобладающую роль. Должник в целях залога передает по манципации закладываемое имение в собственность залоговому кредитору; при этом между сторонами заключается дополнительное соглашение, по которому залоговый кредитор обязан в случае своевременной уплаты долга возвратить заложенное имение должнику.
     Передавая закладываемую вещь в собственность кредитору, должник предоставляет кредитору больше прав, чем это требуется по залогу; должник таким образом оказывает доверие (fides) кредитору, ожидая, что в случае своевременной уплаты долга предмет залога будет ему возвращен. Вот почему этот вид залога носит название фидуции, а самая сделка относится к разряду фидуциарных, т.е. доверительных.
     Сохранился текст фидуциарного залога, относящегося к более поздней эпохе - I - II веку нашей эры. Должником является некто Л. Баян, кредитором Л. Тиций в лице его раба Дама, предмет залога - имение Баяна. Передаем документ в сокращенном виде:
     Залоговый кредитор, против которого было вынесено решение по иску о фидуции, подвергался бесчестию (инфамии), поскольку он нарушил включенное претором в исковую формулу требование "действовать как водится между порядочными людьми и без обмана" (ср. Cicero, De officiis, III. 15. 61).
     Залог в форме фидуции продолжал существовать и в классическую эпоху наряду с другими формами: pignus, hypotheca.
     Пигнус. При этом виде залога должник передавал кредитору в обеспечение долга вещь, но не в собственность, как при фидуции, а во владение. Pignus manente proprietate debitoris solam possessionem transfert ad creditorem (D. 13. 7. 35. 1). При залоге типа «пигнус» собственность остается у должника и только владение переносится на кредитора. Эта форма залога больше соответствует интересам развивающегося в Риме оборота и в меньшей степени закабаляет должника, чем фидуция. Однако когда речь идет о залоге земельного участка, то и при pignus должник, мелкий земледелец, лишается возможности сидеть на земле и обрабатывать ее. В силу этого, как при фидуции, так и при pignus, не только сельский хозяин оказывается выброшенным за борт, но и наносится ущерб народному хозяйству в целом. Вместе с тем должник лишается экономической возможности покрыть свой долг, а это и не соответствует интересам кредитора. Жизнь и вслед за ней и юристы выработали корректив; выше цитированный отрывок заканчивается так:
     Ипотека. Дальнейший шаг в развитии поземельного залогового кредита составил институт, сложившийся в Риме, как полагают, под влиянием восточного права (Греция и Египет) и носивший греческое наименование ипотеки. Proprie pignus dicimus quod ad creditorem transit, hypothecam, cum non transit nec possessio ad creditorem (D. 13. 7. 9. 2). О «пигнус» в собственном смысле мы говорим, когда вещь переходит к кредитору, об ипотеке, когда даже владение не переходит к кредитору.
     Восточное право нашло в Риме подготовленную почву, поскольку в римских арендных договорах издавна установились отношения, близко напоминающие ипотеку.
     Тенденция к отождествлению ипотеки и пигнус. В кодификационной работе, выполненной при Юстиниане, слово fiducia вытеснено словом pignus; в свою очередь, это последнее нередко отождествляется с hypotheca, так что дело доходит до утверждения: Inter pignus et hypothecam tantum nominis sonus differt (D. 20. 1. 5. 1). Между пигнус и ипотекой разница сводится только к тому, что их названия звучат по-разному.
     Таким образом, слово pignus перестало обозначать только залог с переносом права владения на залогового кредитора. Источники часто говорят о pignus в двух смыслах; с одной стороны, pignus datum, заклад, переданный кредитору во владение, и, с другой стороны, pignus obligatum, pignus nuda conventione contractum, etsi non traditum - залог без передачи заложенной вещи кредитору (D. 13. 7. 1. pr.).
     В дальнейшем излагаются правила как о pignus, так и об ипотеке.
     Источники совершенно ясно говорят о вещном характере залога:
     (1) Pignoris persecutio in rem parit actionem creditori (D. 20. 1. 17).
     (1) Истребование залога дает кредитору вещный иск.
     (2) Pignoris vel hypothecae persecutio in rem est (C. 8. 13. 18).
     (2) Истребование заклада или залога носит вещно-правовой характер.
     При последовательном залоге одной и той же вещи нескольким лицам действовало правило ипотечного старшинства:
     Prior tempore potior iure (C. 8. 17. 3) (кто раньше по времени, тот сильнее в праве.)
     Римское ипотечное право не устанавливало регистрации ипотек в каком-либо государственном органе, вследствие чего ипотечный кредитор не знал, является ли он первым залоговым кредитором или имеется другой, а может быть, и еще один, старший по времени и более сильный по праву.
     Ut effugiant periculum, quod solent pati qui saepius easdem res obligant, praedicere solent alii nulli rem obligatam esse quam forte Lucio Titio (D. 20. 1. 15. 2) (чтобы избежать опасности, которую приходится терпеть, когда одно и то же имущество закладывается несколько раз, обыкновенно оговаривают, что вещь никому другому не заложена, кроме как, скажем, Люцию Тицию.)
     Если должник закладывал вещь одновременно двум кредиторам, то, будучи солидарными кредиторами, они могли каждый осуществлять actio quasi Serviana об истребовании залога из чужого незаконного владения, но, в случае спора обоих кредиторов между собой, действовало излюбленное юристами правило о том, что possidenti meliorem esse condicionem - положение владеющего лучше (D. 20. 1. 10).
     Антихреза. Ближе к византийской эпохе, в связи с экономическим упадком поземельный кредит стал более затруднительным. Должники нередко не были в состоянии возвратить занятые деньги, и законодатель принуждал кредиторов брать в уплату землю. Не меньше трудностей переживал должник с уплатой процентов. За неимением наличных денег должник отдавал землю во владение и в пользование кредитору с тем, что плоды поступали в покрытие процентов; это носило название «антихрезис», что по-гречески означает «пользование... вместо...», т.е. пользование плодами вместо процентов1.
     Si antichresis facta sit (fundi aut aedium)... in usuras fructus percipiat aut locando aut ipse percipiendo habitandoque. (D. 20. 1. 11. 1) (в случае залога земли или дома по антихрезе, кредитор вместо процентов собирает плоды либо путем сдачи в аренду, либо путем непосредственного сбора плодов, или проживая в доме).
     Продажа заложенной вещи. Основное право, принадлежащее кредитору в случае неполучения от должника удовлетворения в срок, состоит в реализации (продаже) заложенной вещи - ius distrahendi. Сначала это право обусловливалось соглашением сторон, а затем такое условие стало настолько частым, что стало подразумеваться само собой. Etsi non convenerit de distrahendo pignore, hoc tamen iure utimur, ut liceat distrahere, si modo non convenit, ne liceat (D. 13. 7. 4; cp. Гай. 2. 64) (хотя и не было договоренности о продаже заложенной вещи, однако мы применяем такое право, что разрешается продажа заложенной вещи, если противное не было оговорено сторонами).
     Но если даже по договору кредитор был лишен права продажи залога, то все-таки после трехкратного предупреждения такая продажа допускалась. Если при реализации залога получается излишек (superfluum, hyperocha), то кредитор обязан возвратить этот излишек должнику (D. 13. 7. 42); если же, наоборот, денег, вырученных от продажи залога, не хватает для покрытия долга, то недостающее (residuum) взыскивается с прочего имущества должника.
     Pomponius ita scripsit: quod in pignoribus dandis adici solet, ut quo minus pignus venisset, reliquum debitor redderet, supervacuum est, quia ipso iure ita se res habet etiam non adiecto eo (D. 20. 5. 9. 1) (Помпоний писал так: при установлении залога принято добавлять, что если залог будет реализован за сумму меньшую, чем долг, то это добавление совершенно лишнее, потому что такое последствие наступает само собой, хотя бы условие об этом и не было добавлено)1.
     До осуществления продажи залога кредитор обязан троекратно предупреждать должника о необходимости выкупа залога во избежание его продажи - creditor ter ante denuntiare debitori suo debet, ut pignus luat, ne a se distrahatur (Pauli Sent., 2. 5. 1).
     Интересы должника ограждались еще и в том отношении, что кредитор не вправе купить реализуемый им залог ни сам непосредственно (sibi), ни через подставное лицо (sub imagine alterius personae, quarr supposuerat) (C. 8. 27. 10. pr.).
     Если должник уплачивал долг, то для защиты его интересов ему предоставлялась actio pigneraticia in personam, по которой он мог требовать от кредитора возвращения заложенной вещи. В свою очередь кредитор мог путем actio pigneraticia contraria требовать возмещения необходимых затрат, произведенных на заложенную вещь; кредитор имел право удержать заложенную вещь впредь до возмещения произведенных им затрат.
     В залоговом праве условие о том, что залог поступает в пользу кредитора (т.е. lex commissoria) оказалось чрезвычайно тяжелым для должников. В 326 г. н.э. был издан указ о запрещении такого рода условия (C. 8. 34. 3). Еще до издания этого указа был введен порядок, по которому вместо автоматического перехода заложенной вещи в собственность кредитора при неуплате долга в срок было введено исходатайствование через канцелярию императора такого рода перехода. Impetratio dominii, т.е. ходатайство кредитора о передаче ему заложенной вещи в собственность практиковалось с начала III века н.э., а может быть, и раньше (D. 13. 7. 24. pr.; C. 8. 33. 2). При Юстиниане должнику дано было право в течение двухгодичного срока выкупить имение, перешедшее таким образом в собственность кредитора (C. 8. 33. 3-b); это мотивируется соображениями милосердия - pietatis intuitu. Но мы уже знаем, что профессиональные заимодавцы - faeneratores - были завалены предложениями земли в покрытие денежных займов, и поэтому указ Юстиниана отнюдь не шел вразрез с их интересами: в эпоху глубокого кризиса поземельного владения pietas удачно сочеталась для ростовщического капитала с lucrum (выгода).
     Сопоставляя, с одной стороны, залоговую lex commissoria и отчасти impetratio dominii, которые вели к переходу заложенной вещи в собственность кредитора, и, с другой стороны, conventio de pignore distrahendo, мы должны признать, что продажа залога вместо обращения его в свою пользу есть значительный шаг вперед. Условие о реализации залога, которое превратилось в молчаливое, подразумеваемое, излагалось вначале expressis verbis и было, как и прочие формуляры договоров, созданием римских юристов, которые при этом руководились интересами оборота и проявляли в этом деле то умение оперировать понятием aequum et bonum.
     Залог права требования. Римское право знало не только залог т.н. телесных вещей, но также и залог прав требования - pignus nominis. Так, например, были распространены соглашения, по которым лицу, оказавшему кредит домовладельцу для ремонта дома, давалось залоговое право на квартирную плату, подлежащую взносу от жильцов (D. 20. 1. 20).
     Залог лавки. Торговцы получали кредит под залог своих складов и магазинов. Мы читаем у Цервидия Сцеволы (конца II в. н.э.): Tabernam debitor pignori dedit... merces per tempora distraxit et alias in tabernam intulit (D. 20. 1. 34. pr.) (должник дал в залог лавку с товаром; в течение времени он одни товары продал, а другие вновь завез).
     Юрист считает, что в залоге состоит товар, который на каждый данный момент находится в лавке. Этот вид залога в настоящее время называется залогом товара в обороте.
     Знало римское право также перезалог - pignus pignoris, когда кредитор, получив залог, в свою очередь перезакладывал его (D. 13. 7. 40. 2)1.
     Разработан был институт обращения взыскания на вещи должника (pignoris capio) и на его требования к третьим лицам (D. 42. 1. 15. 11).
     В Древней Руси залог почти не использовался: основной гарантией исполнения обязательства являлась личная свобода должника. Но уже в Псковской Судной Грамоте залогу подлежала всякая сделка стоимостью свыше 1 рубля. Более широкое отражение использование залога нашло в Московском Законе 1557 г., а в Соборном Уложении 1649 г. залогу был посвящен целый раздел2.
     После 1917 г. в гражданском законодательстве СССР был введен широкий перечень имущества, не подлежащего залогу. И новое возрождение института залога началось в последние годы.
     В соответствии с современным российским законодательством, отмечает В.В. Витрянский, стимулирование должника к точному и неуклонному исполнению обязательства, а также в целях предотвращения или уменьшения риска негативных последствий, обязательство может быть обеспечено одним из способов, предусмотренных ГК РФ, иными законами или соглашением сторон1.
     Так, в ГК РФ выделено шесть основных способов обеспечения исполнения обязательств – неустойка (ст.ст. 330-333), залог (ст.ст. 334-358), удержание (ст.ст. 359, 360), поручительство (ст.ст. 361-367), банковская гарантия (ст.ст. 368-379) и задаток (ст.ст. 380, 381). В зависимости от вида обязательств, особенностей деятельности участников договорных отношений, сложившейся практики стороны, при заключении договора по обоюдному согласию, выбирают тот или иной способ обеспечения исполнения обязательств, включая его в число существенных условий каждого договора. Как отмечает Дзадзиев Д.А., «от выбора способа обеспечения исполнения обязательств во многом зависят не только сроки и качество исполнения договора (контракта), но зачастую и финансовое благополучие хозяйствующего субъекта».
     В современных условиях залог занимает особое место среди способов обеспечения исполнения обязательств. В этом смысле залог обладает несомненными преимуществами.






1.2. Понятие залога как способа обеспечения исполнения обязательств,
его предмет и общая характеристика


     Залог является одним из самых надежных способов обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных действующим законодательством. В гражданском праве под способами обеспечения исполнения обязательств понимаются предусмотренные законодательством или договором специальные меры имущественного характера, стимулирующие надлежащее исполнение обязательств должниками путем установления дополнительных гарантий удовлетворения требований кредиторов. «Обеспечительная функция залога состоит в том, что кредитор-залогодержатель в случае неисполнения должником обязательства приобретает право получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество, за изъятиями, установленными в законе»1.
     В соответствии со ст. 336 ГК РФ предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора.
     В соответствии с п. 2 ст. 336 ГК РФ залог отдельных видов имущества, в частности имущества граждан, на которое не допускается обращение взыскания, может быть законом запрещен или ограничен. В настоящее время перечень имущества граждан, на которое не может быть обращено взыскание, установлен в ст. 446 ГПК РФ. Соответственно такое имущество не может быть предметом залога.
     В ГК РФ указывается также, на какое именно имущество распространяются права залогодержателя. Они распространяются на саму вещь и ее принадлежности, если иное не предусмотрено договором, а также на полученные в результате имущества плоды, продукцию и доходы, если на это есть специальное указание в законе или договоре.
     Ст. 69 Федерального закона РФ от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»1 указывает следующие права залогодержателя на имущество при ипотеке:
     1) при ипотеке предприятия как имущественного комплекса право залога распространяется на все входящее в его состав имущество;
     2) ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части;
     3) на принадлежащее залогодателю право постоянного пользования земельным участком, на котором находится предприятие, здание или сооружение, право залога не распространяется.
     Иногда у сторон договора возникают проблемы определения предмета залога, например, когда в этом качестве выступают денежные средства, зачисленные на банковский счет залогодателя, или, тем более, сам банковский счет залогодателя. Дело в том, что наши предприниматели довольно часто берут кредиты у иностранных банков, которые руководствуются в своей деятельности международным правом, предусматривающем такой институт как «залог банковского счета». В российском же праве банковский счет не может являться предметом залога, а, следовательно, такой договор залога будет недействительным. Также неправильно было бы указывать в качестве предмета залога «денежные средства, зачисленные на банковский счет», т. к. хотя деньги сами по себе могут считаться вещью, но не когда они находятся на банковском счету – таким образом такие деньги также не могут считаться предметом залога. В данном случае, наверное, следует в качестве предмета указывать имущественные права владельца счета, причем не как абстрактную совокупность прав, а конкретные закладываемые права (например, давать банку распоряжения относительно денежных средств на счете). 
     Предмет залога может как передаваться залогодержателю, так и не передаваться. Факт нахождения заложенного имущества у залогодателя или залогодержателя влияет на их права и обязанности в залоговом правоотношении. Поэтому законодательство в зависимости от того, передается предмет залога залогодержателю или нет, закрепляет конструкции двух видов залога: заклада и залога без передачи имущества залогодержателю (залога в собственном смысле слова)»1.
     Согласно ст. 343 ГК РФ «залогодатель или залогодержатель в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество, обязан страховать за счет залогодателя заложенное имущество в полной его стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного залогом требования – на сумму не ниже размера требования; принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества; немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества». В договоре могут быть установлено другое соотношение обязанностей сторон. В любом случае, риск случайной гибели заложенного имущества лежит на залогодателе, если иное не предусмотрено договором. В случае заклада имущества залогодержатель отвечает за полную или частичную утрату или повреждение переданного ему имущества. Единственное основание, по которому закладодержатель освобождается от ответственности за повреждение или утрату предмета залога – это отсутствие его вины (ст. 401 ГК РФ), если только договор залога не был заключен при осуществлении предпринимательской деятельности. При этом залогодержатель отвечает за утрату и повреждение имущества в размере его действительной, а не залоговой стоимости, т. к. действительная стоимость предмета залога, как правило, выше его залоговой стоимости.
     Что касается пользования и распоряжения залогом, то возможны два случая: имущество служит только в качестве залога и иное его использование невозможно; имущество не исключается из гражданского оборота и продолжает использоваться в соответствии с его потребительскими свойствами.
     Распоряжаться предметом залога может только залогодатель, поскольку именно он является собственником имущества, но залогодержатель, не имея такого же права, может ограничивать распоряжение залогодателя имуществом.
     В подведении итога главы можно сделать следующие выводы. 
     Залог как гражданско-правовой институт имеет длительную историю и на каждом новом витке развития значительно изменял свои составные элементы.
     Залог является одним из важных и часто применяемых на практике способов обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных действующим законодательством.
     Залог является одним из самых надежных способов обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных действующим законодательством. 
     В соответствии со ст. 336 ГК РФ предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора.
     
     
       
       
       
       
       
       
       
       
       
Глава 2. СТОРОНЫ ДОГОВОРА ЗАЛОГА, ЕГО УСЛОВИЯ И ФОРМА

2.1. Стороны в договоре залога


     Сторонами залогового правоотношения являются:
     1) залогодатель (лицо, передающее имущество в залог);
     2) залогодержатель (лицо, принимающее в залог имущество залогодателя с целью обеспечения исполнения обязательства).
     Залогодателем вещи может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения.
     Залогодержателем является только кредитор по основному обязательству (ст. 334 ГК РФ). А в соответствии с этим и ч. 2 ст. 335 ГК РФ указывает, что уступка прав по договору о залоге другому лицу возможна лишь тогда, когда тому же лицу уступлены права требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом. При этом следует соблюдать все правила, установленные ГК РФ для цессии в ст.ст. 382–390. Также залогодержателю предоставляется в ряде случаев право требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства. Такие случаи перечислены в ст. 351 ГК РФ, а именно:
     1) если предмет залога выбыл из владения залогодателя, у которого он был оставлен, не в соответствии с условиями договора о залоге;
     2) нарушения залогодателем правил о замене предмета залога;
     3) утраты предмета залога по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает, если залогодатель не воспользовался правом на замену и восстановление предмета залога;
     4) нарушения залогодателем правил о последующем залоге;
     5) невыполнения залогодателем своих обязанностей, связанных с содержанием и сохранностью оставленного у него заложенного имущества;
     6) нарушения залогодателем правил распоряжения заложенным имуществом.
     При этом в последних трех случаях у залогодержателя возникает не только право потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, но и право досрочно обратить взыскание на предмет залога, если такое требование не будет исполнено. 
     Залогодателем может быть как должник по основному обязательству, так и третье лицо. Основное требование, предъявляемое законодателем к залогодателю при этом, – быть собственником имущества или обладать им на праве хозяйственного ведения. Передача же в залог имущества, принадлежащего предприятию на праве оперативного управления, Гражданским кодексом не предусматривается.
     Но также следует иметь в виду, что третье лицо – залогодатель, во избежание наложения взыскания на заложенное имущество, может исполнить за должника обеспечиваемое обязательство. В этом случае к третьему лицу – залогодателю перейдут в силу указания закона (ст. 387 ГК РФ) права кредитора по обеспечиваемому обязательству.
     Если залогодателем оказался не собственник имущества, то такая сделка должна быть признана недействительной, поэтому залогодержателю следует удостовериться в наличии у залогодателя права собственности на передаваемое в залог имущество. При этом действующее законодательство не защищает залогодержателя, даже добросовестного, от требований собственника вещи, если вещь залогодержателем была принята в залог от несобственника.
     Предмет залога может находиться в общей собственности (совместной или долевой). В случае общей совместной собственности любой из собственников вправе совершать сделки по передаче такого имущества в залог, но с согласия всех собственников. Если такое согласие не будет достигнуто, то данная сделка может быть расторгнута по требованию остальных участников совместной собственности, но только в случае, если будет доказано, что залогодержатель знал или заведомо должен был знать об этом.
     В соответствии со ст. 250 и 350 ГК РФ, если имущество находится в общей долевой собственности, то процедура передачи его в залог зависит от того, все ли имущество или только его часть передается в залог. В первом случае требуется согласие всех сособственников. Во втором – каждый сособственник может делать со своей долей имущества то, что считает нужным. При этом в случае реализации заложенного имущества сособственники теряют право преимущественной покупки данной доли, т.к. имущество продается с публичных торгов.
      

2.2. Основные условия, виды и форма договора залога
       

     Согласно ГК РФ договор о залоге должен быть заключен в письменной форме, причем ст. 339 ГК РФ устанавливает, что несоблюдение этого правила влечет за собой недействительность сделки. Как правило, договоры заключаются путем подписания сторонами документа, имеющего название «Договор о залоге», и в ряде случаев приложения к договору, которое содержит описание заложенного имущества.
     Существуют две разновидности письменной формы договор: простая и нотариальная, а кроме этого, иногда требуется еще и государственная регистрация этого договора. 
     В законодательстве указаны случаи, когда требуется, чтобы договор о залоге был нотариально заверен – прежде всего, когда в нотариальной форме заключен основной договор, что, в свою очередь, может быть в двух случаях: когда такая форма сделки предусмотрена законодательством, или когда к соглашению о такой форме сделки пришли стороны. При этом следует заметить, что договор о залоге, совершенный в нотариальной форме, должен быть удостоверен тем же самым органом, который удостоверил основной договор.
     Для оформления договора о залоге у нотариус.......................