Необходимая оборона и условия её правомерности

Введение


     Одной из проблем теории уголовного права, привлекающих внимание ученых-правоведов на протяжении длительного времени, является проблема необходимой обороны (равно как и проблема обстоятельств, исключающих преступность деяния, в целом). 
     Указанные положения прочно утвердились в уголовно-правовой теории. Однако реформа института необходимой обороны и дискуссионный характер его отдельных аспектов, связанных с расширением права граждан на необходимую оборону, поставили новые правоприменительные вопросы.
     Чтобы эффективно использовать право на необходимую оборону, следует прежде всего правильно оценивать и представлять его как социальный феномен, как инструмент общественной практики. 
     Таким образом, изучение и анализ регламентации института необходимой обороны в российском уголовном праве и необходимость разработки более четких ориентиров правомерности действий в состоянии необходимой обороны, по прежнему, остается актуальным. 
     Целью исследования является изучение необходимой обороны и условий её правомерности.
     Для достижения означенной цели исследования необходимо решение следующих задач: 
     1. Проанализировать развитие законодательства о необходимой обороне.
     2. Определить место необходимой обороны среди обстоятельств, исключающих преступность деяния.
     3. Рассмотреть понятие, значение и условия правомерности необходимой обороны.
     4. Рассмотреть специальные виды необходимой обороны, предусмотренные в уголовном законе. 
     5. Исследовать проблемы совершенствования института необходимой обороны.




	

Глава 1. Развитие законодательства о необходимой обороне

     
    В Российском государстве в разные исторические периоды институты необходимой обороны и задержания преступников определялись в уголовном законодательстве различным образом. Уже в Русской Правде законодатели стремились ограничить произвол, постепенно формировался подход к защите собственности и жизни.  Право на  убийство ночного вора, задержание преступника и причинение ему вреда было разрешено до рассвета. Собственник мог преследовать вора только в пределах своего жилища или двора, и возможность компенсации за посягательство на жизнь и имущество предоставлялось только самому собственнику либо близким родственникам убитого.
    Свое дальнейшее развитие право необходимой обороны получило в Уложении 1649 г. Русский правовед А.А. Берлин писал, что "только в Уложении 1649 г., а позже - в Воинских артикулах и Морском уставе мы находим уже довольно подробное регулирование необходимой обороны"1.
    Вопросы необходимой обороны во время правления Петра I нашли отражение в Воинских артикулах 1716 г. и в Морском уставе 1720 г. И если в Уложении 1649 г. необходимая оборона рассматривалась в разных статьях и разделах, то в законодательстве Петра она впервые получила специальное наименование: "Нужное оборонение". 

Анализируя положения Воинских Артикулов, можно выделить общие условия, при наличии которых данные законодательные акты допускали наличие необходимой обороны: нападение должно быть противозаконным, насильственным, беспричинным, непосредственно предстоящим или только что начавшимся и требующим мгновенного отражения. Всякие насильственные действия против того, кто обращен в бегство, предприниматься не должны. Кроме этого, Воинские Артикулы для признания необходимой обороны требовали, чтобы лицо, подвергшееся нападению, было в «смертном страхе» и у него не было возможности иным способом, кроме обороны, прекратить нападение. Пункт 3 артикула 157 Воинского Устава гласит: «И когда уже в страхе есть, и невозможно более уступать, тогда не должен есть от соперника себе первого удар ожидать, ибо через такой первый удар может тако учиниться, что и противиться весьма забудет» (Хрестоматия по истории государства и права СССР. Дооктябрьский период. М., 1990. С.316).

Морской Устав 1720 г. содержал, по существу, и указание на превышение пределов «нужного оборонения». Это нашло свое отражение в следующем положении: «Ежели кто регулы нужного оборонения преступит, тот уже не яко оборонитель, но яко преступник судим да будет, по рассмотрению воинского суда, смертью, или каторжной работой, или иным чем наказан будет». (Кони А.Ф. О праве необходимой обороны. М., 1996 г. С. 101). Проект Уголовного Уложения Елизаветинской комиссии 1754 г., хотя и посвящал обороне специальную главу, но, она состояла в механическом восприятии постановления Соборного Уложения 1649 г. и Воинского Устава 1716 г.

Много внимания институту необходимой обороны было уделено в Своде российских законов 1832 г. В основном положения о необходимой обороне были сконцентрированы в томе 15 Свода законов. Правда, отдельные нормы содержались и в томах 6, 9, 11 и 14. Была сделана попытка расширения прав обороняющихся, однако эта тенденция была еще незначительна поскольку выражалась в попытке воссоединить систему Воинского Артикула Петра I и Соборного Уложения 1649 г., что было не совсем удачно ввиду их полной противоположности, по крайней мере, в сфере необходимой обороны.

Уложение «О наказаниях уголовных и исправительных» 1845 г. в своих положениях, касающихся необходимой обороны, более последовательно, чем Свод законов 1832 г., возвратилось к Соборному Уложению 1649 г. Уложением уже допускалась необходимая оборона других лиц. При этом статья 101 допускала необходимую оборону лишь при установлении невозможности для обороняющегося прибегнуть к защите местного или ближайшего начальства. Уложение также предъявляло обороняющемуся требование немедленно объявить обо всех обстоятельствах и последствиях своей обороны соседним жителям, а при первой возможности, ближайшему начальнику.

В советский период развития уголовного законодательства впервые определение необходимой обороны было дано в Руководящих началах по уголовному праву РСФСР 1919 г. Статья 19 Руководящих начал предусматривала наличие правомерной необходимой обороны лишь при определенных условиях от насилия над личностью: «если это насилие явилось в данных условиях необходимым средством отражения нападения или средством защиты от насилия над его или других личностью и если совершенное насилие не превышает меры необходимой обороны».
В статье 19 Уголовного кодекса РСФСР 1922 г. понятие необходимой обороны было несколько расширено: необходимая оборона признавалась правомерной при защите не только личности, но и прав обороняющегося лица, а также других граждан. Тем самым был сделан еще один шаг в сторону расширения понятия необходимой обороны. В 1924 г. были приняты Основные начала уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик, которые, в свою очередь, также расширили понятие необходимой обороны. Принятый в 1926 г. УК РСФСР полностью воспринял формулировку о необходимой обороне Основных начал 1924г.

Понятие необходимой обороны получило свое дальнейшее развитие в Основах уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г., в ст. 13 которых говорилось: «Не является преступлением действие, хотя и подпадающее под признаки деяния, предусмотренного уголовным законом, но совершенное в состоянии необходимой обороны, то есть при защите интересов Советского государства, общественных интересов, личности или прав обороняющегося или другого лица от общественного посягательства путем причинения посягающему вреда, если при этом не было допущено превышения пределов необходимой обороны». Главное отличие от Основ 1924 г. заключалось в том, что в соответствии с первыми, действия, совершенные в состоянии необходимой обороны, вообще не являются преступлениями, а в соответствии с последними – эти действия лишь не влекли за собой применения наказания.

Определение необходимой обороны, данное в Основах 1958 г., в неизменном виде было трансформировано в УК РБ 1960 г. Следует отметить, что значительную роль в совершенствовании института необходимой обороны и улучшения правоприменительной практики сыграло постановление Пленума Верховного Суда СССР «О практике применения судами законодательств о необходимой обороне» от 4 декабря 1969 г. Из указаний Пленума, следует отметить п. 2, где говорилось: «Суды не должны механически исходить из требований соразмерности средств защиты и нападения, а также их интенсивности, а должны учитывать как степень и характер опасности, угрожающей обороняющемуся, так и его силы и возможности по отражению нападения. Следует учитывать и то, что при внезапности нападения вследствие внезапно возникшего сильного душевного волнения обороняющийся не всегда в состоянии точно взвесить характер опасности и избрать соразмерные средства защиты, что, естественно, может иногда повлечь и более тяжкие последствия, за которые это лицо не может нести ответственности». В дальнейшем законодатель отказался от редакции статьи 13 УК РБ 1960 г, и она не получила своего закрепления в УК РБ 1999г.
Глава 2. Место необходимой обороны среди обстоятельств, исключающих преступность деяния
     
     Наличие в уголовном законе обстоятельств, исключающих преступность деяния, в том числе такого, как необходимая оборона, обусловлено именно необходимостью закрепления дополнительных признаков, с помощью которых становится возможным отграничить правомерное поведение от неправомерного. Данное установление запретов с помощью уголовного законодательства на общественно опасные формы поведения предполагает также определение такого поведения, на которое этот запрет не будет  распространяться. Механизмом такого регулирования, по мнению А. Ф. Истомина, выступают нормы, которые обеспечивают разграничение преступного-непреступного поведения в разнообразных неоднозначных ситуациях, которые не только нельзя охватить конкретными составами преступлений, но к которым невозможно применить традиционные правила квалификации и нет возможности подвести имеющийся факта под существующую норму. Законодатель отдельно выделяет в главе 8 УК РФ обстоятельства, исключающие преступность деяния, по той причине, что данные обстоятельства не относятся ни к характеру посягательства, ни к виновному отношению субъекта, ни к последствиям преступления. Данные обстоятельства отражают социальную оценку произошедшего события и детерминирующих его условий. 
     Очевидно, прав А. Ф. Истомин, утверждая, что обстоятельства, исключающие преступность деяния, — это в первую очередь реальные, взаимосвязанные между собой факты, элементы деятельности и ситуаций. Это система фактических, юридически значимых и соотносимых с уголовным законом признаков, которые выступают основанием, уничтожающим противоправность2. 
     Данные признаки отражают меру дозволенного поведения, отграничивают нравственно безупречные, правомерные и допустимые в обществе действия от противоправных актов. Нормативно-правовое закрепление статуса личности в Конституции, является хотя и серьезным шагом, но в конечном счете, лишь предпосылкой для полномерной реализации этого статуса в разносторонних общественных отношениях. Для этого необходимы также действенные правовые гарантии, которые были бы  обеспечены государственно-властной природой законодательства различных отраслей, в том числе и уголовной. Но, к сожалению, и в начале XXI века российское государство оказалось не в состоянии обеспечить реальное осуществление естественных и неотчуждаемых прав человека в полной мере. Это также относится и к естественному праву каждого человека на самозащиту: многозначная криминальная реальность, различные террористические акты, акты насилия, похищение людей, захват заложников и прочие обстоятельства все чаще вынуждают власть принимать чрезвычайные меры, чем  предоставить исключительные права обороняющимся.
     Так как соответствие позитивных законов самой сути права реализуется не иным способом, кроме как в рамках действующего законодательства, то уголовное законодательство о необходимой обороне создает надежный режим правопорядка, положительно воздействует на индивидов и их группы  и  обеспечивает существование естественных прав человека, их охрану и защиту.
     

Глава 3. Понятие, значение и условия правомерности необходимой
обороны

3.1. Понятие и значение института необходимой обороны

     Продолжать спор относительно самостоятельности право на защиту, в том числе путем акта необходимой обороны, или же оно есть правомочие субъективного права в условиях нового правового поля, созданного в Российской Федерации, неактуально и бессодержательно.
     Право человека на защиту права установлено Конституцией РФ (ст. 45-48), Гражданским кодексом (ст. 11), УК РФ (ст. 37-39), многими федеральными законами, международно-правовыми актами. Оно существует объективно, независимо от того, нуждается в нем человек или нет. В уголовном праве происходит более подробное толкование  ст. 45 Конституции РФ, в ч. 2 которой определено, что каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, которые не запрещены законом. Также следует отметить, что вопрос о юридической природе норм уголовного права, которые рассматривают обстоятельства, исключающие преступность деяния, и правовой статус лиц, которые осуществляют данный вид легального насилия, в доктрине раскрывается весьма неоднозначно. Почему же государство наделяет граждан правом на применение насилия, которое считается легальным, хоть оно и схоже внешне с преступлением? В литературе множество разнообразных точек зрения касаемо этого вопроса3. 
     Одни авторы полагают, что данного рода деяния не несут в себе общественную опасность, другие считают их правомерными. Достаточно распространенной является позиция, исходя из которой подобные деяния и вовсе признаются общественно полезными. Таким образом, совершенно очевидно, что действия лица в состоянии необходимой обороны, крайней необходимости, причинения вреда при задержании преступника являются общественно полезными. Именно это обстоятельство необходимо закрепить в соответствующих уголовно-правовых нормах. 
     С. Г. Келина полагает, что общественная полезность, безусловно, имеет место при задержании преступника, при необходимой обороне от общественно опасного посягательства, так как в этих случаях это является своеобразным методом борьбы с общественно опасным или преступным поведением4. Но не следует признать «общественную полезность» ни при каком другом обстоятельстве.  (при крайней необходимости, в том случае, когда вред причиняется третьему лицу, которое не является виновным в возникновении опасности;  причинение вреда в связи с исполнением незаконного приказа или при обоснованном риске)
     Более категоричен в оценке данной проблемы В.И. Михайлов. Рассматривая сущность необходимой обороны, он отмечает тот факт,  что общественно полезным не может быть признано лишение жизни другого человека, даже в том случае, если он сам угрожал смертью другому. При согласии с данным положением мы бы опровергли принцип того, что жизнь человека является высшей ценностью, а материальные интересы, права и свободы личности являются главенствующими в системе ценностей5.
     Эту позицию также поддержал А. А. Лакеев, по мнению которого ни одно из деяний, которые были  совершены при обстоятельствах, исключающих их преступность, не могут является полезным, поскольку в любом случае они объективно оказывают то или иное вредное воздействие как на все общество в целом, так и на отдельных его представителей. Тем не менее, государство вынуждено санкционировать данное право на причинение вреда. Это связано с необходимой  способностью гарантировать естественное право граждан на жизнь и здоровье или же обеспечить достижение определенных общественно полезных целей. А. А. Лакеев считает, что природа права применять легальное насилие при обстоятельствах, исключающих преступность деяния, разнообразна и обусловлена видом обстоятельства. Таким образом, право на необходимую оборону в современной теории уголовного права зачастую оценивается как естественное, неотъемлемое право человека либо как одна из частей правового статуса личности6. 
     Я также считаю, что право человека на необходимую оборону основано на естественном и неотчуждаемом праве, которое принадлежит человеку от рождения. Оно реализуется субъектом уголовного права объективно, непосредственно и удовлетворяет его потребности в самосохранении и безопасных условиях существования, которые исходят из самой природы человека. Право граждан на необходимую оборону от общественно опасных по?ягатель?тв на их личную неприко?новенно?ть, права и законные интере?ы, охраняемые законом обще?твенные или го?удар?твенные интере?ы осуществляет регулирование  ?феры  наиболее жизненно важных обще?твенных отношений между личностью и обществом. Оно является абсолютным субъективным правом человека и гражданина, обеспечивает физическую, нравственную и социальную неприкосновенность личности, и в этой связи является определенной гарантией по отношению к ряду других субъективных прав: праву на жизнь, свободу и личную неприко?новенно?ть, неприко?новенно?ть ча?тной жизни, личной и ?емейной тайны, защиты че?ти и до?тоин?тва, ?об?твенно?ти, праву на неприко?новенно?ть жилища и др. В ?илу ?воей значимо?ти право на необходимую оборону включено в ?одержательную ?труктуру общего правового ?тату?а лично?ти, о?новы которого закреплены в гл. 2 О?новного закона Ро??ий?кой Федерации'.
     В принципе мнение А. А. Лакеев схоже с этой позицией. Однако он акцентирует внимание на ?оциальной обу?ловленно?ти права на необходимую оборону в зави?имости от направленности криминального посягательства.  Таким образом, он считает, что если оно направлено на личность и ее права, то право отражать посягательство является е?те?твенным и обу?ловлено тем, что  каждому индивиду с рождения присущ ин?тинкт ?амо?охранения. А в том ?лучае, когда легальное на?илие о?уще?твляет?я с целью защиты других лиц, интересов общества и государства, то это право является по своей сущности субсидиарным. Такое уточнение является справедливым и также заслуживает внимания. 
     Таким образом, имеется некоторое произхождение института необходимой обороны от 1) первичной потребности человека в самосохранении в широком смысле: сохранении себя, своей чести и достоинства, экономической основы существования, системы ценностей и той объективной ситуации, в которой оказалась жертва нападения, которая актуализируется в ситуации преступного нападения; 2) естественного права человека на защиту, которое принадлежит каждому от рождения; 3) правового статуса человека и гражданина в Российской Федерации.
     

3.2. Условиями правомерности необходимой обороны

	
     В науке уголовного права и в судебной практике выработаны условия правомерности необходимой обороны, которые делятся на те, которые относятся  к посягательству и те, что относятся  к защите от него.
     Условия правомерности необходимой обороны, относящиеся к посягательству, следующие:
     1) общественная опасность посягательства, т.е. оно обязано нести в себе вредоносные последствия для охраняемых законом интересам, либо создавать объективную и реальную угрозу причинения такого вреда. Необходимая оборона с возможностью причинения посягающему вреда может быть использована лишь от общественно опасных деяний, которые посягают на интересы и права личности, общества и государства, охраняемые уголовным законом7.
     2) наличность посягательства является вторым условием правомерности необходимой обороны. Наличным будет считаться такое посягательство, в результате которого реально причинен вред охраняемым законом объектам. С этим условием связан такой признак необходимой обороны как своевременность защиты. 
     Наличность посягательства означает, что уже возникла непосредственная опасность для жизни, здоровья личности, интересов государства и общества и оборона должна быть применена без промедления, защищающийся не должен ждать.
     Наличное посягательство (то есть уже начавшееся, но еще не окончившееся) уже обладает способностью неминуемо, немедленно причинить вред правоохраняемым интересам. Под понятием наличного посягательства понимается «непосредственно предстоящее или уже начавшееся, но еще не окончившееся посягательство»10
     
     «Упреждающий удар по нападающему является неправомерным, преждевременным использованием силы, а промедление и действия вслед уже успешно совершенным действиям нападающего являются, в свою очередь, неправомерно запоздалым использованием силы»[11], поэтому правомерная необходимая оборона должна быть своевременной, для этого необходимо определить начальный и конечный моменты посягательства.
     
     Начальным моментом является не только тот момент, когда посягательство уже происходит, уже осуществляется (например, вор уже проник в чужой дом; разбойник, угрожая ножом, требует отдать кошелек и т.п.), но и наличие реальной угрозы посягательства. В.Ф. Кириченко писал: «право необходимой обороны возникает в тот момент, когда нападение может рассматриваться как непосредственно предстоящее»[12].
     
     Лицо имеет право защищаться по правилам необходимой обороны уже тогда, когда по сложившейся обстановке видно, что создалась непосредственная угроза посягательства и оно может немедленно осуществиться. Данное положение содержалось еще в Воинском артикуле Петра I, звучащее в современной редакции следующим образом: «Не дожидайся от соперника первого удара, так как после него, возможно, и защищаться уже будет поздно»[13].
     
     В постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 16.08.1984 г. говорится: «Состояние необходимой обороны возникает не только в самый момент осуществления посягательства, но и при наличии реальной угрозы нападения»[14].
     Есть еще одна проблема, связанная с признаком своевременности защиты, которая долгое время не находит своего законодательного решения. В СМИ неоднократно сообщалось о том, что владельцы дачных участков используют различные способы защиты своего имущества. В одном случае гражданин, с целью проучить воров, опрыскивал выращиваемые на своей даче овощи раствором, в который подмешивал слабительные лекарственные средства. В другом случае владелец оставил в дачном домике алкогольный напиток с содержащимися в нем ядовитыми веществами, от употребления которого умер злоумышленник. Можно привести еще один пример, когда гражданин, с дачного участка которого постоянно совершались кражи, установил на своем участке капкан, в этот капкан и угодил вор. И в теории уголовного права, и в судебной практике единообразный подход к оценке подобных ситуаций не выработан. Многие криминалисты полагают, что такие случаи не вписываются в рамки необходимой обороны, поскольку отсутствуют признаки наличности посягательства. Однако, по мнению А. Шнитенкова[19], эти доводы несостоятельны. Хотя рассматриваемые средства и приспособления и используются в момент, когда посягательство отсутствует, однако они приводятся в действие именно в момент нападения. Приведем характерный пример. Водитель, занимающийся частным извозом и наслышанный о том, что такая деятельность зачастую связана с опасностью нападения, возил под сиденьем своего автомобиля кухонный нож. Однажды, когда он подвозил двух граждан, один из них накинул ему удавку на шею и стал душить, в этот момент водитель успел схватить нож и нанес преступнику смертельное ранение. Хотя нож и был приготовлен заранее, когда посягательство еще не совершалось, тем не менее налицо правомерное причинение вреда в состоянии необходимой обороны. Отличие заключается лишь в том, что здесь непосредственно обороняющийся использует нож, а в приведенных ранее примерах средства и приспособления срабатывают в его отсутствие[20].
     
     В. Кудрявцев и С. Келина предлагали дополнить статью о необходимой обороне указанием на то, что «правила о необходимой обороне распространяются на случай применения технических устройств для защиты правоохраняемых интересов от преступных посягательств при условии, если эти устройства не создавали опасность для лиц, не совершающих общественно опасного посягательства»[21]. К сожалению, пока такие действия, направленные на защиту собственности, суды, как правило, квалифицируют как умышленное причинение вреда здоровью либо убийство с косвенным умыслом. В результате, лица, совершившие противоправные деяния, превращаются в жертв, а законопослушные граждане – в преступников. По мнению С. Тасакова, ссылка, что такие действия не охватываются рамками необходимой обороны, в силу того, что отсутствует наличность посягательства, несостоятельна[22]. Бесспорно, что такие технические устройства и приспособления направлены против предполагаемого посягательства. Однако, несмотря на что они используются в момент, когда посягательство отсутствует, приведение их в действие (срабатывание) происходит именно в момент нападения. Это означает, что в нормальных условиях человеческого общежития эти технические устройства не создают угрозы причинения вреда третьим лицам, т.е. законопослушным гражданам. Никому не запрещено заблаговременно готовиться к необходимой обороне против предполагаемого посягательства. Это соответствует и нормам нравственности.
     По мнению ряда других авторов, такие способы защиты собственности не могут быть отнесены к необходимой обороне, поскольку если посягательство не начато, то не может быть и защиты от него. Так, Н. Святенюк квалифицирует подобные действия как совершенные с неконкретизированным косвенным умыслом[23].
     
     Признак наличности посягательства играет важную роль не только для решения вопроса о правомерности необходимой обороны, но и о превышении ее пределов. Так как это превышение может совершаться только во время общественно опасного посягательства на охраняемые законом интересы, и только во время обороны от такого посягательства[24]. Там, где отсутствует состояние необходимой обороны, не может идти речь и о превышении ее пределов.
     
     3) еще одно необходимое условие, относящееся к посягательству, - его действительность. Действительность характеризуется фактическим наличием посягательства в объективном мире, а не в воображении обороняющегося. Если данное условие не соблюдается, то можно говорить о  мнимой обороне, под которой принять понимать причинение вреда лицу, по ошибке принятого за преступника. 
     Условия правомерности необходимой обороны, относящиеся к защите:
     1) защита всегда является активным действием, которое направлено на причинение вреда посягающему лицу. 
     В соответствии с разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ под насилием, опасным для жизни, следует понимать такое насилие, которое было направлено на причинение смерти или повлекло причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью, а также такое, которое в момент применения создавало реальную угрозу для жизни обороняющегося8. Примерами могут быть: утопление, удушение, нанесение ударов в жизненно важные органы, угроза оружием, причинение проникающего ранения, реальная угроза убийством. Аналогичный вывод сделан и в определении президиума Тамбовского областного суда по делу о действиях стрелка военизированной охраны, который сопротивлялся нападению лиц, пытавшихся задушить его и завладеть табельным оружием. Он был вынужден в процессе обороны выстрелить в нападавшего, причинив ему смертельное ранение;
     2) при необходимой обороне правомерна защита не только личности и прав обороняющегося лица, но также и охраняемых интересов других лиц, общества и государства. Суды подчас ошибочно закрепляют право обороны за лицом только в случае посягательства на него самого, в то время как по закону граждане имеют право защищать от посягательств, помимо личных интересов, интересы государства, общества, а также права и личность другого лица, подвергнувшегося нападению. 
     3)  Защита не должна превышать пределов необходимой обороны. В науке уголовного права и в судебной практике данные пределы определяются исходя из системы взаимосвязанных признаков, характеризующих собой интенсивность нападения (с количественной и качественной сторон), а также  ценностью защищаемого блага. 
     4) Превышением пределов необходимой обороны признаются умышленные действия, которые по своей природе явно не соответствуют характеру и опасности посягательства. 
     5) Каждый раз необходимо подробно устанавливать интеллектуальный и волевой моменты умы?ла, т.е. факты того, о?ознает ли обороняющийся то,  что его защита не ?опоставима по характеру и ?тепени опа?но?ти с по?ягатель?твом, предвидел ли он причинение такого вреда, который явно ды превысил вред, необходимый для защиты, и было ли у обороняющегося желание или ?ознательное допущение причинения такого вреда либо же его отношение к по?лед?твиям было безразличным  (в большинстве случаев по?леднее ?о?тояние и имеет ме?то).
     6) Несоответствие защиты характеру и ?тепени опа?но?ти по?ягатель?тва является оценочным оценочным понятием, поскольку его признаки напрямую не прописаны в законе. Предлагало?ь также относить к превышению пределов необходимой обороны и несвоевременную оборону (преждевременную либо запоздалую). Часто имеют место ?итуации эк?це??а обороны при явном несоответствии интенсивности защиты интенсивности посягательства. 
     7) Интенсивность защиты можно охарактеризовать совокупностью признаков, которые определяются ценность охраняемого блага, временем и местом нападения (темное время суток, глухой пустырь, где помощи ждать неоткуда). 

3.3. Превышение пределов необходимой обороны
	
     
     Уголовно - правовая оценка поведения человека при защите охраняемых законом благ всегда имела в российском уголовном законодательстве привилегированный характер. Это выражалось как в значительном смягчении санкций статей УК,  которыми предусматривается ответственность за причинение вреда обороняющимся в случае превышении пределов необходимой обороны, так и наличие этого обстоятельства в ряде смягчающих ответственность. И, казалось бы, нет никаких серьезных оснований в очередной раз обращаться к этой проблеме.
     Думается, однако, что в рамках как старого, так и нового Уголовного кодекса России решение данной проблемы не настолько очевидно, как это представляется в учебной литературе и комментариях9.
     При всей спорности вопро?а об учете одного и того же об?тоятель?тва как в каче?тве обязательного признака конкретного ?о?тава пре?тупления, так и в каче?тве ?мягчающего (или отягчающего) ответ?твенно?ть,  главен?твующим было положение о том, что данный учет недопу?тим. Вполне обо?нованно это положение закрепилось в качестве нормативного предпи?ания в новом Уголовном кодек?е: смягчающее (или отягчающее) обстоятельство, предусмотренное соответ?твующей ?татьей О?обенной ча?ти в каче?тве признака пре?тупления, не может повторно учитывать?я при назначении наказания (п. 3 ?т. 61, п. 2 ?т. 63 УК РФ).
     В ?вязи ? этим возникает вопро?, а на какие в конечном счете ситуации рассчитан п. "ж" ст. 61 УК РФ (п. 6 ст. 38 УК РСФСР 1961 г.) при том, что объективнои в том и в другом законе перечень уголовно наказуемых последствий превышения пределов необходимой обороны носит исчерпывающий характер: к преступлению относится только то превышение пределов необходимой обороны, которое получило свое выражение в причинении ?мерти или тяжкого вреда здоровью (ч. 1 ?т. 108, ч. 1 ?т. 114 УК РФ)?
     Для того, чтобы ответить на данный вопро?, необходимо предварительно вне?ти я?но?ть в ?мы?л новой законодательной формулировки "?овершение пре?тупления при нарушении у?ловий правомерно?ти необходимой обороны..." (п. "ж" ?т. 61 УК РФ), пришедшей на ?мену формулировке "?овершение пре?тупления при защите от обще?твенно опа?ного по?ягатель?тва, хотя и ? превышением пределов необходимой обороны" (п. 6 ?т. 38 УК РСФСР).
     Стоит отметить, что практиче?ки ни в одном из комментариев УК РФ 1997 г. не дано прямого ответа на вопро? о ?оотношении превышения пределов необходимой обороны как ?мягчающего наказание об?тоятель?тва ? одноименным признаком изве?тных ?о?тавов пре?туплений, также как и остается без объяснения обоснованность позиции законодателя в части изменения редакции этого обстоятельства как смягчающего наказание10.
     Между тем, на мой взгляд, такая замена произошла не случайно. В старом Уголовном кодексе преступлением при защите от общественно опасного посягательства ? превышением пределов такой защиты могло быть только то, что объявлено пре?туплением в ?т. ?т. 105 и 111 УК РСФСР.
     Иная ?итуация ?кладывает?я ? введением в закон формулировки "?овершение пре?тупления при нарушении у?ловий правомерно?ти необходимой обороны".  Нарушение одного из условий необходимой обороны, но не требования закона о недопустимости превышения пределов необходимой обороны превращает таким образом содеянное в обычное преступление и может быть признано одним из обстоятельств, смягчающих наказание. Соблюдение же пределов необходимой обороны и требования закона о соразмерности обороны по?ягатель?тву не входят в чи?ло этих у?ловий. Другими ?ловами, ин?титут превышения пределов необходимой обороны применяется лишь тогда, когда право уже реализованное и возникает вопро? о пределах ее реализации, в том чи?ле и об их возможном превышении.
     Последствия превышения пределов необходимой обороны могут выражаться в причинении посягающему вреда различной степени тяжести. Однако уголовную ответственность повлекут лишь те из них, которые, во-первых,  вызваны только умышленными действиями, а во-вторых, выражают?я в причинении ?мерти (ч. 1 ?т. 108 УК РФ) или тяжкого вреда здоровью (ч. 1 ?т. 114 УК РФ).


3.4 Отграничение преступлений, совершенных при превышении
необходимой обороны, от преступления, совершенных в состоянии аффекта
     
     Отграничение преступлений, совершенных при превышении необходимой обороны в уголовном праве уделяется большое внимание, поскольку это часто имеет место на практике. Дело в том, что между этими двумя преступления очень много общего. Например, противоправное поведение со стороны потерпевшего лица и применение насилия по отношению к потерпевшему. Оба эти преступления могут совершаться в состоянии аффекта. И на каком основании их разграничивать?
     При подобном разграничении ключевыми будут  являться следующие критерии:
     1) характер действий потерпевшего;
     2) время причинения вреда потерпевшему;
     3) мотив действий виновного.
     Право на необходимую оборону возникает только в том случае, если со стороны потерпевшего было общественно опасное посягательство, которое предусмотрено статьей Особенной части УК РФ, пресекаемое по возможности путем применения к нему насилия. Преступление признается совершенным в состоянии аффекта, если со стороны потерпевшего было противоправное или аморальное поведение в самом широком смысле этого слова. Следовательно, в каждом конкретном случае необходимо выяснять, какие из действий потерпевшего послужили причиной реакции виновного лица в виде применения к нему насилия. И если речь идет о таких действиях, которые невозможно пресечь применением насилия к потерпевшему, то следует применять ст.ст. 107, 113 УК РФ. Например, если пресекалось аморальное поведение потерпевшего, то, очевидно, что речь идет о преступлении, совершенном в состоянии аффекта11.
     Если противоправное поведение потерпевшего еще не началось или уже закончилось и данный момент ясно осозна.......................