Формы и виды злоупотреблений гражданскими правами

     Глава 2. Формы и виды злоупотреблений гражданскими правами 
     
     2.1. Классификация злоупотреблений гражданскими правами
     
     Ряд авторов под формами злоупотребления правом понимают конкретные практические случаи, выявленные судебной практикой, некоторые цивилисты, наоборот, только с шиканой отождествляет единственную форму злоупотребления правом, а все остальные случаи относит к коллизионным проблемам самих юридических норм1. Другие же авторы, приводят доводы в пользу того, что «иными формами» злоупотребления правом являются случаи, упомянутые в статьях 26, 30, 240, 241, 284, 293 и в других статьях ГК РФ. Отождествление при этом производится по признаку нарушения экономического назначения того или иного имущества. Другая причина, по которой авторы объединяют шесть перечисленных статей ГК РФ в единую Объединение в одну категорию «иных форм злоупотреблений гражданским правом» указанных статей осуществляется в силу того, что в них негативным последствием субъекта права является лишение самого гражданского права. Е.А. Суханов выделяет две формы злоупотребления правом в зависимости от вины: 1) действия с прямым умыслом; 2) действия без намерения причинить вред, но объективно причиняющие вред другому лицу2. Деление ученым проведено по субъективному признаку: злоупотребление правом с прямым умыслом и употребление права без умысла. В учебнике А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого к формам злоупотребления правом относят реализацию предоставленных юридических свобод недозволенными средствами3. Так же к формам злоупотребления правом можно отнести и недозволенные средства защиты (например, для защиты от кражи применяются средства, смертельно опасные для окружающих). В этом случае под недозволенными средствами понимается сам предмет, который используется лицом при своем злоупотребительном деянии. Интересна классификация форм предложенная О.А. Поротиковой, которая различает на первом уровне злоупотребление в корпоративной сфере и злоупотребление в отношениях, не связанных с предпринимательской деятельность4. Наиболее детальную научную классификацию злоупотреблений правом дает Ю.А. Тарасенко. Разделяя по отраслевому признаку злоупотребления материальными и процессуальным правами, в первой форме ученый выделяет следующие виды злоупотреблений: 1) злоупотребление в сфере вещного права; 2) злоупотребление в области интеллектуальной собственности; 3) корпоративные злоупотребления; 4) злоупотребления в сфере обязательного права; 5) злоупотребления в сфере наследственного права; 6) злоупотребления на стадии возникновения права. 
     Под процессуальными злоупотреблениями автор понимает злоупотребления процедурой разрешения спора (злоупотребление правом на иск, злоупотребление правом на защиту), злоупотребление отдельными процессуальными правами (необоснованный отвод судьи, противоречивое поведение стороны, требование обеспечительных мер и т.д.), злоупотребление в сфере международного гражданского процесса5.
     В большинстве учебников гражданского права и комментариях к Гражданскому кодексу РФ использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке принято относить к конкретным формам злоупотребления правами. Однако при внимательном изучении статьи 10 ГК РФ становится ясным, что в ходе анализа невозможно выделить признаки, по которым были классифицированы эти формы: в первом случае речь идет о преследовании незаконной экономической цели – ограничение, т.е. воспрепятствование конкуренции, а во втором – злоупотребление доминирующим, т.е. преимущественным положением (а не гражданским правом). К тому же, если учесть, что анализируемые «формы» злоупотребления правом создавались в 1992-1994 годах, то необходимость включения их в статью 10 ГК РФ можно объяснить острой экономической потребностью немедленного регулирования рынка «дикого» капитализма 90-х годов, когда ждать принятия специального закона о конкуренции представлялось долгой процедурой, а серьезность экономической ситуации диктовала немедленное реагирование на эту проблему. Представляется, что сегодня наличие современного законодательства о конкуренции полностью выводит исследуемые категории из-под «юрисдикции» норм о злоупотреблении гражданскими правами6.
     Необходимо последовательно проанализировать возможное содержание «иных форм» злоупотребления правом. В теоретическом плане классификацию форм злоупотребления правами можно проводить по различным признакам: 1) в зависимости от вины; 2) в зависимости от вида причиненного вреда; 3) по субъектному составу; 4) по предметам злоупотреблений (по видам имущества); 5) по объектам злоупотреблений (власть, право, интересы); 6)	в зависимости от источника возникновения злоупотребительных ситуаций; 7)	по объему в содержании юридических норм; 8) по внешним критериям разумность, добросовестность и т.п.; 9) в зависимости от цели; 10) в зависимости от средств злоупотребления и т.д. 
     Для верной классификации необходимо выбрать те типичные признаки7 злоупотребительного поведения, которые, так или иначе варьируясь, в совокупности не выходят за рамки самого понятия «злоупотребление гражданским правом», и отражают его специфические стороны, облегчающие процедуру распознавания и квалификации злоупотребительных актов (действий). Необходимые признаки злоупотребления правом, как указывалось раньше, включают в себя: 1) наличие скрытой, запретной цели в недобросовестном поведении субъекта, что свидетельствует о четкости намерения, т.е. о прямом умысле; 2) использование в качестве средства для злоупотребления само гражданское право (правомочие), либо обязанность; 3) наличие ситуации правовой неопределенности и невозможность вследствие этого применить специальные гражданско-правовые нормы, непосредственно регулирующие спорное правоотношение, т.е. исключительность действия статьи 10 ГК РФ.
     Представляется, что сложность выявления и квалификации злоупотребительных действий не позволяет надеяться на возможность выявить классификационные признаки по психическому отношению субъекта к своему деянию, т.е. в зависимости от вины и по видам умысла, как это делается в науке уголовного права. К тому же лицо, злоупотребляющее правом, в общем, по обстоятельствам дела всегда осознает, что оно, осуществляя свое гражданское право, выходит за его специальные пределы (определенные, в частности, статьей 10 ГК РФ) действовать разумно и добросовестно, не причиняя вреда другим. По сути это не только специфично-правовой, но и нравственный императив поведения человека в обществе. Не лежит ответ о формах злоупотребления правом и в плоскости разделения в зависимости от вида причиненного вреда при злоупотребительных актах. Ради справедливости представляется важным отметить один вывод, вытекающий из определения шиканы: поскольку шиканой признается действие субъекта исключительно с намерением причинить вред, то одним из условий проявления шиканы будет обязательное наличие подобного вреда для другого лица. Отсюда следует, что к другим формам злоупотребления правом будут, как минимум, относиться недобросовестные действия, не имеющие своим результатом объективный вред. Иным, отличным от наличного вреда, результатом может быть, например: а) угроза причинения вреда; б) угроза нарушения чужого права; в) «затрагивание» интересов тех или иных лиц; г) «блокировка» чужих прав и т.д. Поскольку отличительным неоспоримым признаком шиканы является наличие исключительной цели – причинение вреда другому лицу, то все иные, отличные от шиканы формы злоупотребления правом, будут в своем проявлении иметь еще как минимум одну, внешне вполне правомерную цель. Практически к формам злоупотребления правом, кроме всего, можно отнести действия, имеющие не конкретную цель – причинение вреда другому, а цель, направленную на удовлетворение собственного эгоистического интереса с равнодушным отношением к тому факту, причиняется ли этим вред другому лицу или нет.
     Поскольку Гражданский кодекс в статье 10 говорит о «формах» злоупотребления правом, необходимо уяснить предварительно смысл этого далеко не однозначного термина. «Любой предмет, явление или процесс обладает, – пишет Д.А. Керимов, – и своим содержанием, и своей формой. Нет содержания без формы, равно как нет формы без содержания. Вместе с тем, каждый предмет, явление или процесс имеет специфическое содержание и соответствующую ему форму»8. Далее ученый справедливо замечает, что в праве следует различать внутреннюю и внешнюю формы. Так, в частности, внутренней формой, к примеру, правовой нормы является система строения, способ связи частей, структура, определенным образом организующая содержание этой нормы. «Обычно в литературе эту форму называют структурой правовой нормы (гипотеза, диспозиция, санкция). Внешняя форма правовой нормы – это выражение вовне внутренне организованного содержания ее. Обычно в литературе эту форму называют формой выражения права, нормативным актом или источником права в так называемом формальном смысле (закон, указ, постановление и т.д.)»9. Таким образом, внутренней формой, т.е. содержанием такого явления, как злоупотребление правом, будет единство трех, выявленных ранее, основных признаков, образующих его сущность, а внешней формой будет являться выражение вовне его организованного содержания. При этом, саму форму образует та или иная устойчивая комбинация признаков, входящих в содержание понятия «злоупотребление гражданским правом».
     Итак, в контексте злоупотребления правом верной классификацией представляется та, в основании которой лежало бы юридическое начало. С точки зрения догматики, казалось бы, лучше всего расположить случаи злоупотребления правом по их возрастающей сложности. Несомненно, что позднейшие формы образуются из прежних путем сочетания различных юридических элементов. Но такая классификация предполагает уже выполненным подробный анализ каждой формы, между тем как статья 10 ГК РФ сама по себе до сих пор возбуждает много споров о ее юридической природе. При несомненной сложности задачи предлагаются следующие классификации «внутренних» форм злоупотреблений правами: 1) исходя из средств злоупотребления правом; 2) исходя из цели злоупотребительных актов (действий).
     Средство злоупотребления правом – это то или иное субъектное гражданское право (обязанность), на которое формально опирается субъект злоупотребления, а в технико-юридическом плане – это та или иная норма, либо часть нормы, либо совокупность норм в гражданском праве, применяя которую, лицо осуществляет недобросовестные действия. Классификация этих средств путем их детализации, на наш взгляд, образует следующие четыре формы злоупотребления правом: а) злоупотребление вещными правами; б) злоупотребление обязательственными правами (и, в особенности, злоупотребление правом на свободу заключения договоров и формирование их условий); в) злоупотребление гражданско-правовыми обязанностями; г) злоупотребление правом на защиту (в том числе и возможностями статьи 10 ГК РФ). Необходимость разделения злоупотребления правом на четыре формы объясняется, во-первых, теоретическим подразделением всех прав на вещные и обязательственные10, а, во-вторых, особенностями самих злоупотребительных актов.
     Классификация форм злоупотребления правом может происходить не только по «вертикали», но и по «горизонтали»: а) злоупотребление нормами закона и подзаконными актами; б) злоупотребление условиями договоров; в) злоупотребление правом в обход закона, т.е. с использованием законотворческих, либо договорных пробелов и ошибок.
     Классификация форм в зависимости от юридических актов, которые подвергаются правовому злоупотреблению, не вызывает больших трудностей
и определяется существующей иерархией юридических документов: международные акты, Конституция РФ, конституционные законы, федеральные законы (в том числе кодексы), указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, нормативные правовые акты органов федеральной власти и органов местного самоуправления, договоры (как форма реализации гражданских прав, установленных в законе).
     Практическая правоприменительная деятельность привносит свои коррективы в разрабатываемые учеными теоретические концепции, с которыми они вынуждены считаться. В ходе практической деятельности выявляются все теоретические просчеты и «перегибы» учения о злоупотреблении правом. Тем самым, практика становится таким же равноправным соучастником процесса совершенствования правового мира, как и чисто теоретическая деятельность. Практические указания на условия применения статьи 10 ГК РФ весьма немногословны и содержатся в пункте 5 постановления Пленума № 6/8, где судам предписано при применении статьи 10 ГК РФ выяснять, какие именно действия квалифицируются судом как злоупотребление правом и, в частности, действий, имеющих цель причинить вред другим лицам11. Это указание имеет задачу воспрепятствовать немотивированной формальной ссылке судов на статью 10 ГК РФ при рассмотрении ими конкретных споров, поскольку, как доказывалось ранее, подобной формальной ссылкой на статью 10 ГК РФ можно деактивировать любое субъективное право. Далеко не все суды выполняют это указание, с легкостью применяя статью 10 ГК РФ как удобную норму с тем, чтобы аннулировать законные требования одной из сторон в судебном процессе. Четкая мотивированная квалификация злоупотребительных действий должна стать гарантией от необоснованного применения статьи 10 ГК РФ и от нарушения, тем самым, баланса прав и законных интересов участников гражданских правоотношений.
     Если обобщить случаи конкретных злоупотребительных (действий), встречающихся чаще всего в судебной практике, то можно увидеть массу примеров как обоснованного, так и неоправданного использования принципа добросовестного правоосуществления, заложенного в статьях 1 и 10 ГК РФ. Отсюда, выявление родовых признаков в злоупотребительных актах (действиях) служит основой совершенствования правоприменительной практики. 
     Анализ судебной практики позволил выделить из ранее приведенных форм следующие виды злоупотреблений гражданскими правами: 1) злоупотребление полномочиями органов и представителей юридического лица; 2) злоупотребление правом на свободное формирование условий договора (неустойки, проценты, условия возмещения убытков, задаток, залог т.п.), в том числе, «злоупотребительное» уклонение от заключения договора; 3) злоупотребление правом с помощью заключения гражданско-правовых сделок, направленных на уклонение от уплаты налогов, либо на необоснованные возмещения из бюджета РФ; 4) злоупотребление правом при процедуре ликвидации должника (в том числе, при проведении процедуры банкротства); 5) злоупотребление правом путем заключения сделок по реализации имущества, предназначенного к удовлетворению претензий кредиторов (в том числе, сделки реорганизации юридического лица); 6) злоупотребление правом с помощью «абстрактных» гражданско-правовых обязательств – векселей; 7) злоупотребление правом на зачет встречных требований (как действие, так и бездействие); 8) злоупотребление правом с помощью исков о признании сделок, актов недействительными (или «несостоявшимися»); 9) злоупотребление правом на отказ в защите права с помощью статьи 10 ГК РФ (злоупотребление «правом на право»); 10) злоупотребление иными способами защиты прав, предусмотренными и не предусмотренными статьей 12 ГК РФ.
     2.2.   Злоупотребление доминирующим положением на рынке и недобросовестная конкуренция как формы злоупотреблений гражданскими правами
     В списке пограничных с точки зрения злоупотребления правом норм законодательство о недобросовестной конкуренции занимает самое спорное место. Нахождение запрета на недобросовестную конкуренцию в статье 10 ГК РФ и общий терминологический аппарат, используемый одновременно с конструкцией недобросовестного правоосуществления, приводит к повсеместному отождествлению недобросовестной конкуренции со злоупотреблением правом. Именно из-за внешнего сходства содержания анализируемых явлений о недобросовестной конкуренции принято говорить как о форме злоупотребления правом1, в то время как законодательство о конкуренции имеет свой собственный предмет регулирования и собственные составы правонарушений.
     С общей экономической точки зрения конкуренция, согласно определению К. Маркса, – «есть не что иное, как внутренняя природа капитала, его существенное определение, проявляющееся и реализующееся во взаимном воздействии многих капиталов друг на друга, не что иное, как внутренняя тенденция, выступающая в форме внешней необходимости»12. С психологической точки зрения один из родоначальников рыночной экономики А. Маршал заметил, что «в основе хозяйственной деятельности человека лежит эгоистический мотив. Побуждаемый личным интересом, далекий от всякого сожаления к соперникам, каждый торговый деятель будет стремиться к организации сбыта своих товаров... Напротив, если бы человек совершенно отрекся от личного расчета и проникся альтруистическими мотивами... конкуренция была бы немыслима». Основной объективной предпосылкой возникновения недобросовестной конкуренции является монополизация экономики либо в результате жесткого соперничества, либо вследствие научно-технической инновации. Субъективной причиной распространения недобросовестной конкуренции можно назвать активное использование конкурентами барьеров и препятствий к доступу на рынок других конкурентов и привлечение к себе потребительского спроса. С точки зрения общества конкурентная борьба – это расплата за его развитие, за технико-экономический прогресс, за улучшение благосостояния многих людей и общества в целом. Однако, чтобы конкуренция не приводила в конечном итоге к монополизму, диктующему экономике искусственные правила игры, либо, наоборот, чтобы свобода конкуренции не превращалась в анархию, нужны определенные гарантии и механизмы, направленные на поддержание справедливых и равных для всех участников рынка условий предпринимательства и конкуренции.
     Самое общее понятие недобросовестной конкуренции содержится в Парижской конвенции по охране промышленной собственности. В соответствии с пунктом 2 статьи ІО-bis конвенции, «актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах». Примеры конкретных актов недобросовестной конкуренции содержатся в пункте 3 статьи ІО-bis конвенции, причем перечень которых не является исчерпывающим. Первыми понятие «злоупотребление правом» применительно к чрезмерной конкуренции выработали судебная практика и доктрина Франции и Италии, основываясь на идее гражданского деликта (ст. 1382 ФГК и ст. 2043 ГК Италии). Статья 1382 ГК Франции гласит: «Какое бы то ни было действие человека, которое причиняет другому ущерб, обязывает того, по чьей вине ущерб произошел, квозмещению ущерба». Поскольку сама по себе конкуренция явление полезное и правомерное, говорит приводимая в пример доктрина, то вред, причиненный конкурентам посредством достижения технического прогресса и умением вести дела, не является незаконным, так как основан на свободе осуществления своих гражданских прав. Но это право защищается до тех пор, пока конкурирование осуществляется добросовестно. Чрезмерная конкуренция считается нарушением принципа недопустимости злоупотребления конкурентными правами и образует состав гражданского деликта за превышение прав причинять «помехи» другому лицу. Федеральное законодательство США, напротив, не дает общего определения недобросовестной конкуренции, приводя лишь перечень действий, которые квалифицируются как недобросовестная конкуренция. Выражение «недобросовестная конкуренция» выступает в качестве собирательного названия различных правонарушений в сфере делового оборота. Недобросовестная конкуренция понимается как нарушение «правил игры» в конкурентной борьбе на рынке, в результате чего нарушаются права других конкурентов на осуществление своей деятельности. В свою очередь, конкуренция рассматривается как правоотношение между конкурентами с взаимными правами и обязанностями; при этом обязанность – поступать в соответствии с правилами конкуренции. Таким образом, сущность права на защиту от недобросовестной конкуренции – это право конкурента (а также потребителей) требовать, чтобы все поступали в соответствии с правилами конкуренции, существующими на рынке. В Англии понятие «недобросовестная конкуренция» является частью общего понятия «нарушение интересов бизнеса» (объективный критерий), нарушение которых регулируется деликтным правом13. Наиболее полно вопросы конкуренции регулируются специальной системой нормативных актов в Швейцарии. В центральном из них – Федеральном законе о недобросовестной конкуренции от 19.12.86 – в статье 2 дается определение недобросовестной конкуренции: «Считаются недобросовестными и незаконными всякое поведение или коммерческая практика, вводящие в заблуждение или каким-либо иным образом противоречащие обычаям доброй торговой практики и имеющие место в отношениях между конкурирующими субъектами или в отношениях субъектов коммерческой деятельности с клиентурой»14.
     Практически все приведенные правовые системы под «недобросовестными» понимают примерно одни и те же условия, которые классифицируются следующим образом: 1) распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; 2) введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей; 3) некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами; 4) продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг; 5) незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну. На практике в отношении непосредственно потребителей это проявляется чаще всего как: 1) «неоправданные» (или как их еще называют – «неразумно благоприятные» или «создающие существенное неравновесие») договорные условия, т.е. такие, которые создают существенные преимущества стороне, предлагающей товары или услуги, или являются настолько односторонними, что это неоправданно с учетом обстоятельств, существовавших на момент заключения договора; 2) «неразумные условия» – нарушающие общие принципы права или изменяющие природу договора, о котором состоялось соглашение сторон, или иным образом противоречащие публичному порядку и добрым нравам; 3) «исключающие оговорки» – условия, исключающие или ограничивающие ответственность более сильной стороны за причиненный ущерб; 4) заведомо неясные условия, т.е. те, которые непонятны потребителю в момент заключения договора, а потому не вызывают у последнего возражений, но имеют своей целью создать неожиданные преимущества включившей их стороне в случае судебного разбирательства спора.
     Необходимо отметить, что в европейском законодательстве цель института охраны от недобросовестной конкуренции постепенно изменилась, поскольку в конкурентной борьбе стали учитываться права потребителей, причем в самом широком понимании этого слова: потребители-граждане, использующие товары (услуги) для себя, и потребители-предприниматели, приобретающие товары (услуги) для последующего извлечения прибыли. При этом такой емкий пласт, как защита прав и интересов потребителей-граждан, регулируется специальным «жестким» законодательством и в России, прежде всего законом «О защите прав потребителей», который вместе с другими нормативными актами в комплексном порядке решает вопросы защиты потребителей как слабой стороны в правоотношениях от возможных злонамеренных действий сильной стороны – предпринимателей, готовых в погоне за прибылью пренебречь безопасностью, качеством товара (работы, услуги), навязать свои условия, уйти от ответственности и т.п. Акты, посвященные охране прав потребителей, предупреждению, ограничению и пресечению монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, сохраняющие свою юридическую силу, действуют параллельно со статьей 426 ГК РФ. Эта последняя содержит определенные гарантии соблюдения соответствующих правил – такие, как возможность возбуждения спора, направленного на обязывание другой стороны заключить договор, признание ничтожными условий договоров, отступающих от положений статьи 426 ГК РФ, и др. В целях пресечения возможных злоупотреблений от экономически сильной стороны гражданское законодательство для нее ужесточает ответственность, возлагает дополнительные обязанности, а слабой стороне предоставляет дополнительные права, льготный порядок заключения, изменения и расторжения договоров и т.п. Таким «выравниванием» закон на деле проводит принцип юридического равенства, который создает наряду с другими принципами границы (пределы) свободы договорных отношений. В законе не должно быть предпосылок для эгоистических действий по отношению к «слабым» участникам гражданских правоотношений.
     Таким образом, поведение хозяйствующего субъекта все чаще оценивается недобросовестным не с точки зрения конкурента, а с точки зрения интересов потребителя. Ущерб интересов потребителей – вот тот реальный и, по большому счету, самый страшный вред, который может быть нанесен социальной системе в целом, а не убытки у других конкурентов, как это пишет статья 4 Закона «О защите конкуренции» (хотя защита конкурентов друг от друга является промежуточной целью антимонопольного законодательства). Отсюда же проистекает и необходимость использования этических критериев в конкурентном законодательстве. Поэтому, так или иначе, и в российском, и в зарубежном законодательстве в качестве основного критерия злоупотребительного поведения на рынке товаров и услуг выступает несоответствие осуществления прав нравственным принципам доброй совести, добрых нравов, честности, справедливости и другим этическим категориям.
     Не является исключением в этом плане и норма российского закона о недобросовестной конкуренции, под которой статья 4 закона РФ «О защите конкуренции» понимает любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам – конкурентам, либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации. На первый взгляд, сохранение в исследуемом правиле целеполагания делает статью 4 ФЗ «О защите конкуренции» функционально близкой нормой по отношению к статье 10 ГК РФ, т.е. формой недобросовестного использования гражданских прав, а конкретные составы правонарушения, перечисленные в статье 14 закона «О защите конкуренции», образуют, соответственно, виды недобросовестной конкуренции (т.е. формы злоупотребления правами). Сходно со злоупотреблением правом и то, что актами недобросовестной конкуренции признаются виновные действия хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности, заключающиеся в использовании приемов конкурентной борьбы, противоречащих законодательству и обычаям делового оборота (правилам конкуренции), и направлены на победу в экономическом соперничестве за счет других предпринимателей. Приведенное законодателем в статье 4 закона «О защите конкуренции» определение не полностью, кроме того, соответствует тексту ст. 10 ГК РФ, где под недобросовестной конкуренцией понимается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. Как доказывалось ранее, использование в качестве средства для достижения своих целей формального гражданского права (правомочия) является одной из особых черт, отличающих злоупотребление правом от других правонарушений. Статья же 4 анализируемого закона «О защите конкуренции» говорит о действиях хозяйствующих субъектов (а не субъектов права), прежде всего, прямо противоречащих «законодательству РФ»..., а только после этого – обычаям и морально-этическим принципам. Ради справедливости следует отметить, что эти принципы по большому счету идентичны квалифицирующим признакам злоупотребительного поведения в разрезе настоящей проблематики. Однако, в связи с их фактическим наличием в законе говорить о недобросовестной конкуренции как о форме злоупотребления правами представляется необоснованным, поскольку все эти «каучуковые» категории обеспечивают гибкость, прежде всего, самого конкурентного закона и его надежность при появлении новых форм недобросовестной конкуренции.
     В.И. Еременко в этой связи предлагает разграничить недобросовестную и неправомерную конкуренцию, где неправомерная (недозволенная, запрещенная) конкуренция отличается от недобросовестной на том основании, что она нарушает положения закона или договора, в то время как при недобросовестной конкуренции нарушаются моральные нормы и обычаи делового оборота в ущерб другим конкурентам15. Однако основные этические критерии уже содержатся в нормах законодательства о конкуренции, а, следовательно, недобросовестная конкуренция всегда есть недозволенная. Следует отметить, что законодатель, используя морально-этические методы оценки конкуренции, никак их не подвергает объяснению. Именно поэтому законодатель предпочитает идти по пути приведения примерного перечня актов недобросовестной конкуренции, исходя из того, что нельзя ей дать точного определения. Кроме того, сам закон «О защите конкуренции» должен «работать» в превентивном режиме, позволяя пресекать нарушения на ранних этапах без возникновения значительного ущерба в конкурентных ситуациях. Об этом же свидетельствует факт наделения антимонопольных органов широкой компетенцией16.
     Тем не менее, большинство исследователей полагает, что поскольку недобросовестная конкуренция является злоупотреблением правом конкуренции, то следует определять объективный критерий для ее квалификации, исходя из содержания конструкции злоупотребления гражданскими правами.
     Например, С.А. Паращук пишет, что недобросовестная конкуренция представляет собой особый вид гражданского правонарушения, заключающийся в злоупотреблении хозяйствующими субъектами правом конкуренции, в результате чего нарушаются права других лиц (предпринимателей и потребителей). Данная разновидность злоупотребления правом, считает далее автор, может выражаться в нарушении норм законодательства о запрещении определенных действий (как общей нормы об ответственности за причинение вреда – генерального деликта, так и специальных норм, запрещающих конкретные конкурентные приемы – сингулярных деликтов), а также обычаев делового оборота, основанных на принципах деловой этики (честности, добросовестности, разумности и т.п.)17. Т.С. Яценко пошла еще радикальнее и в понятие шиканы включила целиком и недобросовестную конкуренцию, оговорившись, правда, что, говоря о проявлениях шиканы в сфере конкурентной борьбы, понятие «шикана» следует толковать расширительно, то есть включать в него в качестве квалифицирующего признака не только цель – причинить вред другому лицу, но и иные цели (например, привлечение к себе клиентов конкурента). Однако цель ущемить интересы конкурента является главной и определяет поведение правонарушителя. Такое толкование понятия шиканы, обосновывает свою позицию автор, было известно, в частности, германскому праву18.
     Таким образом, законодательство о недобросовестной конкуренции и об ограничении монополистической деятельности уже давно «выросло» из содержания статьи 10 ГК РФ и обрело свою отдельную антимонопольную отрасль законодательства, включающую в себя целый комплекс гражданско-правовых, административных, уголовно-правовых методов воздействий на участников экономической жизни19. Но в то же время применение статьи 10 ГК РФ к конкурентным взаимоотношениям сторон не противоречит антимонопольному законодательству, поскольку закон о конкуренции является комплексным актом, который наряду с публичными базируется и на гражданско-правовых нормах, и, если эти нормы будут использоваться в качестве средства для злоупотребления правом, то в условиях правовой неопределенности свое назначение должна выполнить и статья 10 ГК РФ. Возможен еще один вариант «резервного» применения статьи 10 ГК РФ. На примере развития «конкурентного» законодательства можно заметить, что в процессе развития содержания права наступает такой момент, когда его новые качества не укладываются в рамки старой законодательной формы. Возникает ситуация правовой неопределенности (признак злоупотребления правом). Тогда происходит «сбрасывание» старой формы права и замена новым правовым содержанием через новую форму, адекватной своему содержанию. На этапе появления нового содержания, но до этапа обретения новой формы в законе непосредственно к злоупотребительно используемым «пробельным» правоотношениям может и должна применяться статья 10 ГК РФ. Однако, в современной арбитражной практике суды, чаще всего, по инерции предпочитают ссылаться на п.2 ст. 10 ГК РФ даже при наличии специальной регулирующей нормы.
     

1 С.А. Паращук, например отождествляет недобросовестную конкуренцию только со злоупотреблением правом. (См.: Паращук, С. А. Недобросовестная конкуренция: содержание и правовые средства ее пресечения: Дисс. ... канд. юр. наук. – М., 2005. – С. 92).

2 Е.А. Суханов пишет, что невозможно оправдать встречающиеся на практике попытки начисления предусмотренных ст. 395 ГК процентов на сумму подлежащей взысканию неустойки или на сумму процентов за пользование чужими денежными средствами (иначе говоря, «процентов на проценты»), что противоречит добросовестному и разумному пониманию принципа свободы договоров, будучи по сути одной из форм злоупотребления правом (п. 1. ст. 10 ГК) (Суханов, Е.А. О юридической природе процентов по денежным обязательствам  / Е.А. Суханов // Законодательство. – 1997. – № 1).
3 В пример приводится случай, когда автор произведения выбирает псевдоним, способный ввести публику в заблуждение. (Гражданское право. Часть 1. Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. – М.: Проспект, 2012. – С. 252 - 253).
4 Поротикова, О.А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом / О.А. Поротикова. – М.: Волтерс Клувер, 2012. – С. 177-178.
5 Гражданское право как отрасль права // Гражданское право: Учебник / Под ред. Сергеева А.П., Толстого Ю.К. – М., 2013. – 632 с.

6 Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В.А. Белова. – М.: Юрист, 2015. – С. 467-477.
7 Обычно в качестве оснований деления выбирают признаки, существенные для данных явлений. Только в этом случае классификация выявляет существенные сходства и различия между явлениями и имеет познавательное значение. – Философский словарь /Под ред. Фролова И. Т. – М., 1986. – С. 200.

8 Керимов, Д.А. Методология права (предмет, функции, проблемы философии права). – 2-.......................