Анализ понятия служебное произведение

Оглавление

Введение	3

Глава 1. Теоретические аспекты объекта авторского права	5

1.1Авторское право как специализированный институт права………………..4

1.2 Признаки произведения	7

Глава 2. Анализ понятия служебное произведение…………………………...19

2.1 Основная характеристика служебного произведения	18

2.2 Особенности права на служебные произведения	18

Заключение	23

Список используемой литературы	25





























Введение

 	Актуальность темы обусловлена тем, свобода творчества как одно из непосредственно закрепленных на конституционном уровне свободы граждан есть в каждом свободном правовом государстве. Одним из основных проявлений выражения и самореализации личности является реализация данной свободы. Творчество является тем самым видом деятельности, в котором человек не ограничен ни какими рамками (разумеется, кроме охраняемых законодательством прав и интересов других лиц), свободен в полете своей фантазии и в поиске доступных и подходящих именно ему средств выразительности для создания неповторимого и отражающего именно его внутренний мир, результата.

 	Однако, как широко известно, любое право или свобода, являются всего-навсего декларативными, если реально не обеспечиваются гарантиями их реализации, действующим правовым механизмом, обеспечивающим такие права и свободы. Статья 44 Конституции Российской Федерации гласит: «Каждому гарантируется свобода литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества, преподавания. Интеллектуальная собственность охраняется законодательством». Именно охрана интеллектуальной собственности есть важнейшая гарантия реализации свободы творчества. И, прежде всего, следует определить именно круг охраняемых законодательством объектов.

В настоящее время проблема обеспечения свободы творчества и последующей защиты прав создателей творческих результатов является как никогда актуальной: новые достижения науки, техники и искусства на данном этапе развития человеческой цивилизации не только способствовали появлению новых, ранее не существующих, творческих произведений, но и предоставляют достаточно широкий инструментарий для нарушения субъективных прав авторов. Кроме того, вступившая в силу новая, четвертая часть Гражданского кодекса Российской Федерации, содержит некоторые положения, не существовавшие в прежнем законодательстве, а также такие новеллы, которые пока не имеют механизма реализации, что в свою очередь подвигло автора этой работы на глубокое исследование данной темы. В данной работе будут освещены многие аспекты правовой природы охраняемых законодательством творческих произведений, что позволит выделить признаки таких объектов, их понятие и особенности правового режима основных их видов.

Объект – права на служебные произведения.

Предметом изучения в данной работе является право интеллектуальной собственности.

Целью в данной работе было поставлено изучить тему права на служебные произведения.

	Для достижения этой цели ставились следующие задачи:

-изучить теоретические аспекты объекта авторского права;

-рассмотреть признаки произведения;

-изучить историографию и мнения ученых о произведении;

-проанализировать понятие служебное произведение;

- проанализировать особенности права на служебные произведения.

Первая глава посвящается изучению теоретических аспектов объекта авторского права, рассмотрению признаков произведения, изучению историографии и мнения ученых о произведении.

			Во второй главе проводится анализ понятия служебное произведение, основная характеристика служебного произведения, особенности права на служебные произведения.

	 		Структура работы: состоит из введения, двух глав, заключения и списка литературы.

	







Глава 1. Теоретические аспекты объекта авторского права

Авторское право, как специализированный институт права

 	Специализированная отрасль гражданского права, целью которой является контролировать правомочия и отношения в среде интеллектуальной собственности: например, среди писателей и литературы, композиторов и музыки, ученых и изобретений. Такое право характеризуется наличием творчества в любой разработке автора.

Авторство -  создание человеком что-то, чему аналогов в мире нет, что нельзя привести ни с чем другим в сравнение, чтобы нельзя было найти действительно схожих линий, тогда можно действительно считать, что разработка является новой и авторской.

Если некий человек создал новую разработку, никто не имеет права называться автором этого произведения, кроме этого человека. Такое право не продается, не наследуется и не доступно к любому другому виду передачи.

 Нужно помнить, что изобретение объекта, который нельзя обличить в какую-либо форму, нельзя считать авторским, например, способы, методологии, методики, научные факты. Но, если что-либо из этого, человек заключает в теоретическую форму, например, теорему, лемму или аксиому, то такой объект будет считаться авторским.

 	Особое внимание в настоящее время уделяется компьютерным разработкам. И здесь важно помнить, что, даже продавая некоторую программу, покупатель не имеет права указывать в имени автора кого-либо другого. Ко всему прочему, такое изменение будет считаться правонарушением, и может повлечь судебные тяжбы со стороны владельца исключительных прав на программу.

 	Если автор не предполагает дальнейшего использования в коммерческих целях своего рассказа, композиции, то регистрация авторского права необязательна. Более того, по закон об авторских правах нельзя обязать человека на процесс регистрации, так как сам факт права возникает уже при приобретении разработки статуса интеллектуальной собственности. В случае если предполагается широкое распространение предмета искусства, существуют следующие меры защиты:

Отправление экземпляра произведения (будь то литература или музыка, видео на электронном носителе) заказным письмом, где адресатом является сам автор. Зачем это нужно? Таким образом, датируется и подтверждается авторская презумпция

Депонирование, или иначе говоря, хранение авторской разработки

Регистрация нотариально заверенного документа (свидетельства) о приеме соответствующего объекта интеллектуальной собственности

Экспертиза авторских прав необходимо для тех, кто пытается в судебном или внесудебном порядке определить факт нарушения или установления авторского права. Профессионалы определяют возможность, способность определенного человека создать, тот или иной, элемент интеллектуальной собственности.

 	В этом случае, необходимо учитывать, что закон – не может являться объектом авторского права, а определенный сборник законов – может, причем сами тексты внутри не будут подлежать оформлению в авторском праве, а лишь только структура книги. То же касается и народных песен, танцев и составных концертов, номеров с использованием народных элементов.

 	Главным пунктом, для начала проведения экспертизы над объектом права – это признание его элементом интеллектуальной собственности, а это значит, что создатель вложил в него творческую часть, а также облек произведение в форму пригодную для восприятия и создания.

Авторское право ГК РФ: что включил в себя этот раздел:

Во-первых, обязательны включения общих положений, о понятии авторского права в субъективном и объективном смысле, а также введение в предмет всех последующих статей

Во-вторых, пояснение сфер распространения и действия авторского права

В-третьих, уточнение определения смежных права, а также деталей коллективного управления

И, наконец, сами статьи по решению споров, где предметом спора является элемент или часть интеллектуальной собственности, то есть объект авторского права

 	Плюс ко всему, раздел описывает меры ответственности за правонарушения различной тяжести, а также размер возмещаемой компенсации право - или патентообладателю вследствие нанесенного вреда.

 	Итак, авторское право – это институт право, который регулирует отношения в сфере интеллектуальной собственности. Оформлять авторское право необязательно, так как оно возникает сразу после того, как произведение было приведено в объектную форму, а экспертиза авторских прав помогает доказать принадлежность автора в случае правонарушения. Ответственность за совершенные правонарушения регулирует ГК РФ.

 1.2 Признаки произведения

Важной гарантией незыблемости свободы творчества в государстве является авторское право, так как оно не только позволяет оградить создателей творческих трудов от посягательств со стороны третьих лиц, но и дает реальную защиту правообладателям в случае нарушения их законных прав и интересов. Однако тут же возникают законодательствомерные вопросы: А что же именно охраняет авторское право и что находится под его защитой, как разграничить объекты авторского права. На практике, далеко не всегда то, что, казалось бы, вполне очевидно является объектом правового регулирования отрасли права, на деле попадает под правовую защиту. Впервые положения об авторском праве в России получили свое отражение в Цензурном уставе 1828 г., а именно в главе «О сочинителях и издателях» России и в Положении о правах сочинителей, которое являлось приложением к Цензурному уставу. И с того момента споры об объектах авторского права ведутся вплоть до настоящего времени.

Законодательство, начиная еще с нормативно - правовых актов царской России, и заканчивая новой четвертой частью ГК РФ, практически без изменений называет объектами авторского права произведения науки, культуры и искусства, что в свою очередь не отвергалось авторами в юридической литературе. Таким образом, как закон, так и исследователи - правоведы могут вполне разумно указывать на то, что авторским правом защищают произведения. Хотя, по действующему законодательству не существует легальное определение и термин результат деятельности человека, но может указывать на те особенности, которое им принадлежит для открытия правовой охраны. По ст. 1259 ГК РФ, авторское право может распространяться на произведения науки, литературы и искусства, в независимости от того, какие его назначения и достоинства, и способ его выражения. В итоге, подчеркивается, что закон охраняет как обнародованные, так и необнародованные произведения, которые существуют в какой-либо объективной форме (п.3 ст. 1259 ГК РФ).

1.3 Историография и мнения ученых о произведении

В юридической литературе высказано множество точек зрения, что же считать результат деятельности человекам: советские цивилисты определяли результат деятельности человека как «комплекс идей и образов, получивших своё объективное выражение в готовом труде»[1] или «результат деятельности человека науки, литературы или искусства это результат творческого труда в одной из указанных областях культурной деятельности общества»[2]. Однако данные определения можно смело подвергнуть критике, поскольку они не отражают всех существенных признаков такого явления как результат деятельности человека, а раскрывают в основном его форму, не позволяя полностью охарактеризовать это социально - правовое явление.

Наиболее полно отвечает всем критериям современного понимания произведения, определение, данное еще в 1956 году В.И. Серебровским: «Результат деятельности человека это совокупность идей, мыслей и образов, получивших в результате творческой деятельности автора свое выражение в доступной для восприятия человеческими, чувствами конкретной форме, допускающей возможность создания»[3]. 

Как справедливо подчеркивает А.П. Сергеев, «в этом и иных определениях подчеркивается, что результат деятельности человека - благо нематериальное»[4]. Произведением называется реально существующее явление, окружающего нас мира выступающее как комплекс идей и образов, которые получили свое объективное выражение в готовом труде[5], индивидуальное и неповторимое отражение объективной действительности[6]. Произведения – результат мыслительной деятельности человека, а человеческим мозгом возможно произведение только нематериальных объектов [7].

Поэтому важно уяснить, что хотя сам результат деятельности человека и является всегда благом нематериальным, оно часто воплощается в вещественную форму, то есть в объекты материальные. Справедливо отмечает А.П. Сергеев, что «…всегда важно различать само, имеющее нематериальную сущность, и форму его воплощения, т.е. ту вещественную форму, которая является материальным носителем произведения…»[8].

Считаются нематериальными продуктами творческой деятельности, которые воплощены в материальных вещах, произведения авторского творчества, в основном могут выступать в области авторских правоотношений.

Хотя, данное воплощение не может говорить о превращении объекта авторского права из нематериального в материальный. Объект авторского права – «продукт нематериального производства». Произведение имеет связь со своим материальным носителем, которая не имеет неразрывности. Можно утверждать, что картина и скульптура является результатом труда художника, имеет настолько тесную связь с формой, в которую их обличили, что составляют с ней одно неразделимое целое. Но, несмотря на это единство, картина и скульптура выступают одновременно как объекты авторского права и как объекты права собственности. [9].

Из вышесказанного вполне логично следует вывод, что авторское право на произведение не означает право собственности на материальный объект, в котором оно выражено. Поэтому, во-первых, субъект авторского права на результат деятельности человека и субъект права собственности на вещь, в которой оно выражено, могут и не совпадать в одном лице, а, во-вторых, переход права собственности на материальный объект или право владения материальным объектом не влекут за собой перехода авторских прав на результат деятельности человека как благо нематериальное.

Как справедливо отмечает Гордон М.В.: «Поскольку объект авторского права не является материальным предметом, к нему не могут быть применимы все правила, относящиеся к приобретению вещей»[10]. Так, авторское право на произведение возникает только у его создателя и не может возникнуть, например, у его супруга в силу режима общей совместной собственности супругов, предусмотренного ст. 256 ГК РФ.

Также, может быть обеспечен доступ для автора произведения вместе с безусловной охраной его личного неимущественного права обеспечивается только право доступа, в согласии с данным правом он может требовать от собственника произведения предоставить возможность осуществить право на воспроизведение своего произведения[11].

Кроме общего определения произведения, которое охраняется авторским правом, в ст. 1259 ГК РФ дается наличие примерного перечня произведений (литературных, драматических, музыкальных и др.).

Существует открытый перечень произведений, которые охраняются авторским правом. Это имеет обусловленность тем, что при развитии новых технологий появление новых объектов авторского права.

Возникла конкретизация категорий, которые охраняются авторским правом произведений, которая может быть вызвана проведением грани между произведениями литературы, науки и искусства бывает непросто. Произведения литературы — это художественные произведения, которые выражены словесной формой, к произведениям науки, являющимися любыми произведениями, имеющие главное содержание, которые состоят из выработки и систематизации объективного знания об окружающем мире, включая произведения научной литературы.

В законе признак творчества не может быть раскрыт, так как в юридической литературе есть множество его определений. Так, В. Н. Серебровским отмечено, что «творчество - это сознательный и в большинстве случаев весьма трудоемкий процесс, который ставит за свою цель достижение определенного результата»[13]. 

По мнению О. С. Иоффе, «творчество является интеллектуальной деятельностью, завершающейся производящим актом, в результате которого появляются новые понятия, образы и (или) формы их воплощения, представляющие собой идеальное отражение объективной действительности»[14]. 

Э. П. Гаврилов определяет творчество как «деятельность человека, порождающую нечто качественно новое и отличающееся неповторимостью, оригинальностью и уникальностью»[15].

Для элемента творчества характерным является прежде всего то, что «…произведение отличается существенной новизной, говорящей о самостоятельной работе автора»[16]. Также, важна новизна в произведении, что является как понятие относительное, потому что в сфере науки и литературы большая часть произведений может быть основана на трудах предшественников автора в данной сфере. Могут существовать произведения, которые переработаны из старых для создания нового, можно сказать, никто не может отрицать наличие литературного и научного влияния на произведение автора. В этих случаях элемент новизны не будет налицо в полной мере, тем не менее, для охраны произведения авторским правом нет необходимости, чтобы произведение был абсолютно новым и не имело никаких аналогов и более того, никаких признаков воздействия со стороны ранее созданных произведений.[13].

В юридической литературе высказывалась точка зрения, согласно которой новизна или уникальность произведения должна считаться самостоятельным признаком. Наиболее обоснованно эту позицию отстаивал В. Я. Ионас.

Между тем, как отмечают исследователи, в странах с англо-саксонской системой права можно заметить отход от трактовки характеристики произведения (охраняемое результат деятельности человека должно быть оригинальным) в сторону характеристики деятельности автора: результат деятельности человека будет признаваться оригинальным, а, следовательно, и охраняемым авторским правом, если автор проявил достаточное «умение, рассудительность и труд» или осуществил «отбор, оценку, проверку», если результат деятельности человека было создано «в поте лица». Фактически в этих странах не требуется, чтобы идеи и форма выражения идей были оригинальными, но только чтобы сама работа была создана непосредственно автором, а не скопирована им[14].

Однако творческого характера произведения недостаточно, чтобы отнести его к объектам авторского права. Для того чтобы результат деятельности человека охранялось нормами авторского законодательства, оно должно быть выражено в какой - либо объективной форме. Это обусловлено тем, что поскольку само результат деятельности человека является благом нематериальным, то без выражения в объективной форме результат деятельности человека не может быть воспринято другими людьми и соответственно не может быть признано объективно существующим. 

Для того чтобы творческие замыслы, идеи, мысли автора стали доступны обществу, они должны выразиться вовне, иначе говоря, принять объективную внешнюю форму. При этом вовсе не обязательна завершенность произведения. Закон в равной степени охраняет как законченные, так и незавершенные произведения, в частности эскизы, планы и иные промежуточные результаты, используемые авторами при создании произведений в силу расширительного толкования п.7 ст. 1259 ГК РФ. Таким образом, как метко подметил А.П. Сергеев: «…произведение должен существовать в форме, которая отделена от личности автора и приняла свое самостоятельное бытие»[12].

Именно поэтому в законе закреплено, что, авторские права не распространяются на идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы, решения технических, организационных или иных задач, открытия, факты, языки программирования (п.5 ст. 1259 ГК РФ). Это же положение закреплено и в международном авторском праве. Согласно ст. 2 Договора ВОИС: «Охрана авторским правом распространяется необъективно выраженные результаты интеллектуальной деятельности, но не распространяются на идеи, процессы, способы, концепции или математические формулы в чистом виде». Очень хорошо иллюстрирует это положение такой пример: «Знаменитая формула Эйнштейна из его теории относительности «e = mc2» не может быть защищена авторским правом. Однако его объяснения теории относительности, опубликованные в статьях в специальных журналах, становятся объектом правовой охраны. Таким образом, один документ может содержать в себе неохраняемые идеи и охраняемую форму их объективного выражения»[15].

Объективная форма, как правило, совпадает с понятием материальной формы, материального носителя произведения, однако понятие объективной формы более широкое, чем понятие материальной формы. Действующее законодательство конкретизирует понятие объективной формы. В частности, в п. 3 ст. 1259 ГК РФ указаны:

- письменная (рукопись, машинопись, нотная запись и т.д.)

- устная (публичное произнесение, публичное исполнение и т.д.)

- изображение (рисунок, эскиз, картина, план, чертеж, фотография и т.д.)

- звуко- или видеозапись (механическая, магнитная, цифровая, оптическая и т.д.)
- объемно-пространственная форма (скульптура, модель, макет, сооружение и т.д.)

Таким образом, форма объективного существования произведения может быть связана с каким либо материальным носителем (бумага, холст, компакт-диск, мрамор и т.д.) или же не связана с ним (например, устное исполнение).

Объективная форма произведения тесно связана с возможностью его создания. Относительно характера данной связи в юридической литературе существуют две позиции. Сторонники первой позиции утверждают, что объективная форма произведения и возможность его создания едины, и составляют один признак объекта авторского права. Иначе говоря, с их точки зрения, воспроизводимость произведения нет необходимости оговаривать отдельно, потому как само наличие у произведения объективной формы свидетельствует о возможности его создания. 

Так, Н.Л. Зильберштейн считает, что музыку можно создать с того момента как она прозвучала, хотя бы она и не была записана. Точно так же можно создать новую научную мысль, если она выражена устно. В подтверждение сказанному Н.Л. Зильберштейн приводит пример с увертюрой к опере «Князь Игорь», которую А.П. Бородин проиграл в кругу друзей, но не успел записать и скончался. А.К. Глазунов восстановил по памяти увертюру в том виде, в каком она исполнялась автором[15].

Однако, некоторые исследователи[16], в частности Гришаев С.П. выделяют еще один дополнительный признак, необходимый для признания произведения объектом авторского права: возможность создания тем или иным способом, при котором возможно его восприятие[7].

Очевидно, это требование к произведениям, выдвигаемое советскими цивилистами, возникло на фоне всеобщего требования, предъявляемого государством ко всем сферам общественной жизни. Более того, ранее действующий Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах» и ныне действующая четвертая часть Гражданского кодекса РФ, подчеркивают, что авторское право распространяется на все произведения, независимо от их назначения и достоинств (п. 1 ст. 1259 ГК РФ). 

Но даже если результат деятельности человека нецелесообразно использовать ввиду его художественной слабости, наличия ошибок или в связи с его непригодностью по другим мотивам, это не означает, что такое результат деятельности человека не должно пользоваться правовой охраной[9].

Итак, произведение, которое обладает вышеуказанными признаками, а именно творческий характер и объективная форма выражения, непременно защищается авторским правом. При этом закон подчеркивает, что «Для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрации произведения или соблюдения каких - либо иных формальностей» (п. 4 ст. 1259 ГК РФ). Интересно, что это позиция не только российского законодательства, но и общемировой практики: «В связи с тем. Что для охраны авторских прав не требуется соблюдения формальностей , в мире не создано учреждений, аналогичных региональным патентным бюро и ведомствам по товарным знакам, как те, что действуют в ЕС»[30].
То есть законодатель закрепил, что авторские права на результат деятельности человека порождает сам факт создания произведения (разумеется, при условии соблюдения вышеназванных признаков). 

Кроме того, как справедливо отмечает А.П. Сергеев: «…закон не требует подтверждения наличия у произведения предусмотренных критериев, т.е. необходимости какой - либо квалификации произведения как такового для признания его объектом авторского права. В том случае, если возникший спор по поводу авторских прав связан с вопросом о признании того или иного результат интеллектуальной деятельности произведением, охраняемым авторским правом, он решается судом исходя из наличия или отсутствия рассмотренных выше критериев охраноспособности произведения»[3].

Следует иметь в виду, что ст. 1271 ГК РФ указывает, что правообладатель вправе использовать знак охраны авторского права, который помещается на каждом экземпляре произведения и состоит из следующих элементов: латинской буквы «C» в окружность: ©; имя или наименование правообладателя; год первого опубликования произведения. Хотя, законодательством подчеркнуто, что главная цель снабжения произведения таким знаком может быть оповещение третьих лиц о том, что правообладатель имеет исключительное право на конкретное произведение. Правовая охрана в такой же степени будет принадлежать произведению, на которых проставлен знак охраны, так и без такого знака. Знаком охраны авторского права может быть не только предупреждение против нарушения чужого авторского права, но и значительное облегчение процесса доказывания вины нарушителя, если нарушение все-таки будет иметь место.

Интересно отметить, что в новой четвертой части ГК, законодатель систематизировал нормы, ранее разрозненные по различным законодательным актам. Так, пункт 4 статьи 1259 ГК указывает, что в отношении программ для ЭВМ и баз данных возможна регистрация, осуществляемая по желанию правообладателя. И точно также, регистрация, во-первых, осуществляется исключительно по желанию правообладателя, а во-вторых, ей не придается никакого правообразующего значения, но сам факт регистрации может сыграть полезную роль при разрешении спора об авторстве на программу или при ее незаконном использовании.
Конечно, не следует считать, что раз законодательство не придает выполнению формальностей правообразующего значения, то правообладатели не прибегают к регистрации своих прав на произведения.

Наибольшее распространение получила практика регистрации авторства на произведение в Российском авторском обществе и его филиалах, кроме того, возможно использование других процедур для удостоверения факта создания произведения: нотариальное удостоверение, регистрация произведения в общественной (творческой) организации и др. 

Что же касается названия произведения, то оно пользуется правовой защитой лишь в том случае, если оно будет признано оригинальным и отражающим творческую самобытность автора. Приведем пример из практики:

«Акционерное общество обратилось в арбитражный суд с иском к издательству о запрещении ответчику использовать в качестве наименования выпущенной в свет серии книг название "Энциклопедия для детей и юношества"Истец полагал, что использование этого названия нарушает его авторские права на часть (название) произведения, опубликованного истцом раньше, чем ответчиком и состоящего из нескольких томов под общим названием

"Энциклопедия для детей".Арбитражный суд правомерно отказал в иске по следующим основаниям:

Согласно статье 6 Закона "Об авторском праве..." к объектам авторского права относится и часть произведения (включая его название), которая является результатом творческой деятельности и может использоваться самостоятельно. Однако истец не доказал творческого (оригинального) характера названия, использованного им для серии книг. Наоборот, не оригинальность словосочетания "Энциклопедия для детей" очевидна»[34].












Глава 2. Анализ понятия служебное произведение
2.1 Основная характеристика служебного произведения

Произведения науки, литературы или искусства в соответствии с положениями статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) являются результатом интеллектуальной деятельности, а если они создаются в пределах, установленных для работника (автора) трудовых обязанностей, то в силу пункта 1 статьи 1295 ГК РФ признаются служебными произведениями.

Для более подробного анализа вопроса о том, что такое «Служебное произведение», предлагаю поэтапно рассмотреть существенные условия, предусмотренные законодателем, для признания произведения служебным, а также затронуть вопросы, связанные с возникновением у работодателя исключительного права на служебное произведение и указать условия, при которых такое право возвращается к автору.

Как следует из пункта 39.1. совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 № 5/29 (далее – Постановление № 5/29), вопрос о том, является ли конкретное произведение служебным, решается исходя из положений законодательства, действовавшего на момент создания такого произведения.

2.2 Особенности права на служебные произведения

Как указано выше особенности регулирования отношений, связанных с созданием и использованием служебных произведений, в настоящее время установлены в статье 1295 ГК РФ, согласно которой

1. Авторское право на произведение науки, литературы или искусства, которое создано в пределах, которые установлены для автора трудовых обязанностей (служебное произведение), принадлежащее автору.

2. Работодатель имеет исключительное право на служебное право, если трудовой или гражданско-правовой договор между работодателем и автором не предусмотрел другие обстоятельства.

При условии, когда работодатель за три года, со дня предоставления служебного произведения предоставленное для распоряжения им, не начнет пользоваться этим произведением, без передачи исключительного права на него другому лицу или не заявит автору о том, чтобы сохранить произведение в тайне, исключительное право на служебное произведение возвращается автору.

Таким образом, проанализировав вышеуказанные законоположения и позиции высших судебных инстанций, можно сделать следующие выводы, для признания произведения служебным должны одновременно выполняться три условия:

- с автором заключен трудовой договор/имеются трудовые отношения;

- произведение создано в период действия трудового договора;

- в обязанности автора входит создание объектов интеллектуальной собственности.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в своем постановлении от 09.06.2012 по делу № А40-81220/11 о признании произведений служебными, изложил следующую позицию: «Для подтверждения факта создания служебного произведения недостаточно проставления на произведении фамилии того или иного физического лица, работодатель должен представить документы, регламентирующие трудовые (служебные) отношения с работником, документы, касающиеся регламентации создания и закрепления прав на служебные произведения».

Если создание произведения не входило в трудовые обязанности сотрудника, а равно, если между работником и работодателем не было заключено трудового договора, оно не является служебным. Аналогичный правовой подход, изложен в пункте 39.1 Постановления № 5/29.

В пункте 2 статьи 1295 ГК РФ указано, что «Исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или гражданско-правовым договором между работодателем и автором не предусмотрено иное».

Таким образом, работник и работодатель сами определяют, у кого возникает исключительное право на произведение, исходя из условий, которые предусмотрены в трудовом договоре или ином соглашении.

Также, важно обозначить, что за три года, установленным сроком работодателем, совершится одно из вышеперечисленных действий, у работника (автора) появится право получить вознаграждение, размеры, условия и порядок выплаты которого могут быть определены договором между работодателем и работником, при споре– судом. В таком случае, суд должен учесть: условия, которые относятся к данному вознаграждению, могут предусматриваться как в трудовом договоре, так и в иных дополнительных соглашениях, которые заключаются между работником и работодателем. 

Во всех случаях вознаграждение выплачивается работодателем, даже если использование произведения осуществляется третьим лицом по лицензионному договору или исключительное право на произведение перешло к новому правообладателю.

Таким образом, право автора служебного произведения на вознаграждение установлено в силу закона. Отсутствие у работодателя с автором-работником договора, предусматривающего условия о размере и порядке выплаты вознаграждения, не лишает последнего права на получение вознаграждения за использование произведения. Отказ работодателя в реализации указанного права приводит к обращению работника в суд с требованием о защите нарушенных имущественных интересов, при разрешении которого суд должен определить размер подлежащего выплате автору вознаграждения.

Кроме того, в Гражданском кодексе Российской Федерации установлено, что при создании служебного произведения размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты определяются договором между работодателем и работником, а в случае спора – судом, такое вознаграждение носит обязательный характер, договором определяются лишь его размер, условия и порядок выплаты.

При рассмотрении вопроса о выплате вознаграждения автору служебного произведения важно учитывать, что Гражданский кодекс Российской Федерации определяет в качестве лица, осуществляющего соответствующую выплату, исключительно работодателя. Данное положение носит императивный характер, на что обращалось внимание в пункте 51 Постановления № 5/29: «Судам необходимо иметь в виду, что законодатель императивно определяет лицо, выплачивающее соответственно компенсацию или вознаграждение. Таковым лицом является работодатель (лицо, являвшееся работодателем на момент создания служебного произведения). Следовательно, даже в том случае, если принадлежащие работодателю права на результат интеллектуальной деятельности переданы (предоставлены) по договору об отчуждении права или по лицензионному договору, лицом, обязанным платить компенсацию или вознаграждение работнику, остается работодатель».

Таким образом, выплата работнику, являющемуся автором служебного произведения, авторского вознаграждения при реализации работодателем исключительного права на произведение предусмотрена нормами гражданского права. Правоотношения, возникающие между указанными лицами в связи с использованием результата интеллектуальной деятельности, являются гражданско-правовыми.

При этом суды, рассматривая споры между работниками и работодателями о выплате вознаграждения автору, придерживаются позиции, что заработная плата, подлежащая выплате работнику в рамках трудовых правоотношений за выполнение им трудовых обязанностей, не является авторским вознаграждением, получаемым работником как автором служебного произведения за его использование, в связи с чем работодателям следует учитывать данную позицию при определении порядка выплаты вознаграждений авторам служебных произведений.

Резюмируя вышеизложенное, хочется обратить внимание, как работодателей, так и работников (авторов) в чьи должностные обязаннос.......................