Понятие коммерческой тайны как объекта регулирования

Федеральное государственное автономное образовательное учреждение

 высшего образования

«ВОЛГОГРАДСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ»

Кафедра гражданского и международного частного права

(Базовая кафедра ЮНЦ РАН)



Допустить к защите в ГЭК



Зав. кафедрой гражданского 

и международного частного права, 

(базовой кафедрой ЮНЦ РАН)

доктор юридических наук, профессор

___________________А.О. Иншакова

«_____»__________________ 2018 г.



Шикунова Ирина Александровна 



ПРАВОВОЙ РЕЖИМ КОММЕРЧЕСКОЙ ТАЙНЫ: 

ОСОБЕННОСТИ ЗАЩИТЫ В УСЛОВИЯХ 

ИНФОРМАТИЗАЦИИ ОБЩЕСТВЕННЫХ ОТНОШЕНИЙ



МАГИСТЕРСКАЯ ДИССЕРТАЦИЯ

Профиль программы магистратуры: «Гражданское право; предпринимательское право; международное частное право»



	Выполнила: 

	магистрант группы ЮГПЗм-151

	Шикунова Ирина Александровна

	

	_____________________________

	                                

	

	Выпускная работа защищена	Научный руководитель:

	

	«_____»__________ 2018 г.	Доктор юридических наук, профессор	

	Оценка _____________________	Гончаров Александр Иванович

	Секретарь ГЭК _____________	

	«_____»______________ 2018 г.	

		______________________________

		

Волгоград, 2018

СОДЕРЖАНИЕ

	

	ВВЕДЕНИЕ	3

	

	ГЛАВА 1. РАЗВИТИЕ И ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ ИНСТИТУТА КОММЕРЧЕСКОЙ ТАЙНЫ ЮРИДИЧЕСКОГО ЛИЦА	6

	1.1. Правовой институт коммерческой тайны                                                  в исторической ретроспективе	6

	1.2. Понятие коммерческой тайны как объекта регулирования                по российскому законодательству	15

	1.3. Правовые и экономические последствия осуществления риска утраты коммерческой тайны юридическим лицом в условиях глубокой информатизации общественных отношений	25

	

	ГЛАВА 2. ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВАЯ КОНСТРУКЦИЯ ОТНОШЕНИЯ КОММЕРЧЕСКОЙ ТАЙНЫ ПО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ	36

	2.1. Объект и субъекты правоотношения коммерческой тайны в современном информационном обществе	36

	2.2. Правовое содержание отношения коммерческой тайны	49

	2.3. Особенности правовых конструкций отношений коммерческой тайны в некоторых зарубежных странах	59

	

	ГЛАВА 3. РЕАЛИЗАЦИЯ ПРАВА НА ЗАЩИТУ КОММЕРЧЕСКОЙ ТАЙНЫ ПО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ	69

	3.1. Юрисдикционный механизм защиты коммерческой тайны	69

	3.2. Способы защиты коммерческой тайны юридическими лицами	80

	3.3. Проблемы и противоречия правоприменения законодательства о коммерческой тайне арбитражными судами	91

	

	ЗАКЛЮЧЕНИЕ	97

	БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК	107











ВВЕДЕНИЕ



Актуальность темы настоящего исследования заключается в следующем. За последнее десятилетие понятие коммерческой тайны не претерпевало значительных изменений как в экономической сфере, так и в законодательной. 

Однако в последние время все больше хозяйствующих субъектов стараются обезопасить свой бизнес, обеспечить конфиденциальность информации и повысить экономическую безопасность организации в целом. 

В отличие от крупных корпораций, которые способны обеспечить безопасность и сохранность коммерческой тайны создавая все необходимые условия, на предприятиях малого бизнеса не всегда существует понимание того, что коммерческая тайна и ее конфиденциальность – это инвестиция в будущее проекта. 

В настоящее время высокая конкуренция вынуждает предприятие находиться в постоянном поиске новых методик, как производства, так и сохранности интеллектуального результата работы.

Степень разработанности темы исследования.

Правовая охрана коммерческой тайны ранее исследовалась во многих научных публикациях такими известными специалистами права интеллектуальной собственности, как В.А. Дозорцев, О.А. Городов, О.В. Добрынин, В.И. Еременко, И.С. Мухамедшин, Л.А. Трахтенгерц.

Целью настоящей магистерской диссертации является исследование правового режима коммерческой тайны.

Задачами магистерской диссертации являются следующие:

	дать понятие сущности коммерческой тайны;

	рассмотреть становление и развитие правового института коммерческой тайны;

	охарактеризовать объект регулирования коммерческой тайны;

	охарактеризовать субъектов регулирования коммерческой тайны;

	раскрыть содержание коммерческой тайны, права и обязанности сторон;

	проанализировать форму защиты коммерческой тайны;

	охарактеризовать способы защиты коммерческой тайны.

Объектом исследования являются общественные отношения, складывающиеся по поводу коммерческой тайны между юридическими лицами.

Предметом исследования являются нормы действующего российского и зарубежного законодательства, регулирующие коммерческую тайну, доктрина права в исследуемой области, правоприменительная практика.

Методологическая база исследования. При проведении настоящего исследования применялись как общие, так и специальные методы: диалектико-материалистическая теория познания, обобщения и сравнения, сравнительно-правовой метод.

Теоретической основой исследования служат фундаментальные положения теории государства и права, конституционного права, гражданского права, предпринимательского права, международного частного права.

Нормативную базу исследования образуют Конституция Российской Федерации, современное законодательство РФ, федеральные законы, отдельные законодательные акты зарубежных стран.

Эмпирическую основу исследования составляют судебные акты.

Научная новизна диссертации заключается в том, что проведено комплексное компаративное монографическое исследование различных доктринальных и законодательных подходов к коммерческой тайне между юридическими лицами, а также выявлены преимущества и недостатки исследуемых правовых явлений и их регламентационных основ с целью последующего реформирования отдельных положений действующего российского законодательства. 

Проведенное диссертационное исследование позволило аргументировать, обосновать и представить следующие положения и выводы, выносимые на защиту:

1. Обосновано, что неоднозначным является вопрос об отнесении коммерческой тайны к интеллектуальной собственности. В основном, мнения ученых сходятся в том, что коммерческая тайна обладает всеми свойствами объекта интеллектуальной собственности и является его особой разновидностью. 

2. Доказано, что существует пробел в Федеральном законе «О коммерческой тайне», а именно: отсутствие степеней конфиденциальности, по аналогии со степенями секретности для сведений, составляющих государственную тайну, что затрудняет установление санкций за нарушение коммерческой тайны. Исходя из этого, правоприменителю остается ориентироваться на убытки, причиненные незаконным использованием объектов коммерческой тайны. 

Теоретическая значимость исследования определяется его научной новизной и состоит в том, что оно развивает и уточняет существующие в гражданском праве РФ теоретические подходы и научные представления о коммерческой тайне.

Практическая значимость исследования обусловлена особой важностью коммерческой тайны для регулирования действующего законодательства.

Структура работы обусловлена целью и задачами исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, включающих девять параграфов, заключения, а также библиографического списка.











ГЛАВА 1. РАЗВИТИЕ И ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ ИНСТИТУТА КОММЕРЧЕСКОЙ ТАЙНЫ ЮРИДИЧЕСКОГО ЛИЦА



1.1. Правовой институт коммерческой тайны                                                  в исторической ретроспективе

До своего современного понимания коммерческая тайна прошла большой исторический путь. 

На Западе понятие “коммерческая тайна” появилось в Англии в 1817 году, однако истоки этого термина лежат в римском праве. В нашей стране впервые законодательно тайна и ответственность появились в начале XVIII века. В их числе также было сокрытие данных о коммерческих операциях, но отдельно оно не выделялось. Лишь к середине XIX века, наряду с различными профессиональными тайнами, такими как, например, адвокатская и врачебная, закрепилась отдельно и коммерческая тайна. 

Статьи 1187 и 1316 Уложения о наказаниях общего определения (1845 г.) уголовно наказывали за преждевременную огласку торговой сделки или каких-то иных вредных для продавца сведений. Стоит отметить, что тогда не существовало как такового понятия “коммерческая тайна”, только “промысловая тайна”, которая включала в себя фабричную и торговую тайну. Лишь со временем термин пришел к современному названию. 

В начале XX века, в связи с бурным развитием экономики в стране, конкуренция между соперничающими в одной отрасли предприятиями становилась острее. Все чаще недобросовестные дельцы шли на умышленный вред своим соперникам. Большую роль в разрешении этого вопроса сыграло Министерство торговли и Промышленности, образованное в 1905 году. Были выработаны определенные механизмы противодействия недобросовестной конкуренции. 

Один из них непосредственно был связан с закреплением понятия «коммерческая тайна». За выведывание сведений о чужих коммерческих сделках требовалось возместить ущерб, а если был доказан умысел нанести вред конкуренту, возбуждалось уголовное дело. 

В Советской России понятие «коммерческая тайна» некоторое время продолжало существовать. В шестилетний период НЭПа (1921-1928 гг.) советское правительство признавало частный бизнес, и вместе с ним право на охрану сведений о коммерческих сделках. Однако с окончанием НЭПа все предприятия национализировались, в связи с чем исчезла конкуренция между предприятиями, а, следовательно, различные сведения о коммерческой деятельности перешли в категорию государственной тайны. 

Лишь накануне распада СССР, в период перестройки, снова возникла необходимость в этом юридическом понятии. Статья 33 “Закона о предприятиях в СССР” закрепляла коммерческую тайну как “не являющиеся государственными секретами сведения, связанные с производством, технологи ческой информацией, управлением, финансами и другой деятельностью предприятия, разглашение (передача, утечка информации) которых может нанести ущерб его интересам” и назначала ответственность за нарушение, ссылаясь на другие законодательные акты. Однако, парадокс заключался в том, что эти акты так и не были приняты. 

Соответственно, юридически никакого наказания за нарушение коммерческой тайны в СССР период перестройки не было. 

Через шесть месяцев, в декабре 1990 г., в РСФСР был принят Закон "О предприятиях и предпринимательской деятельности", который запрещал предприятию разглашать сведения, которые могли бы составлять коммерческую тайну и назначил ответственным руководителя предприятия решать, какие сведения считать коммерческой тайной, а какие – нет. 

Итак, институт коммерческой тайны был введен в 1990 г. законом «О предприятиях СССР». До этого времени понятие коммерческой тайны в законодательстве СССР не использовалось. В соответствие со ст. 33 этого закона под коммерческой тайной понимались «не являющиеся государственными секретами сведения, связанные с производством, технологической информацией, управлением, финансами и другой деятельностью предприятия, разглашение (передача, утечка) которых может нанести ущерб его интересам». В законе РСФСР от 1990 г. в перечень интеллектуальной собственности были включены ноу-хау и торговые секреты (дословный перевод от анг. «trade secrets»).

В процессе распада СССР и перехода от плановой экономики к рыночной возникла конкуренция между предприятиями, количество операций резко увеличилось – это требовало усиления законодательства, связанного с защитой коммерческой тайны. Первой ласточкой стала статья 2 Закона РСФСР «О собственности в РСФСР» среди других объектов интеллектуальной собственности были названы ноу-хау и торговые секреты. 

Стоит отметить, что уже тогда явно обозначились недостатки законодательства, связанного с этой сферой. Так как экономика очень бурно развивалась, возникали все новые и новые виды операций, и законодатели попросту не успевали вовремя закреплять столь стремительно расширяющее понятие. Это создавало прецеденты для необоснованного засекречивания информации, которая по уму коммерческой тайной даже не являлась. 

Учитывая это, было принято Постановление Правительства РСФСР от 5 декабря 1991 г. № 35 «О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну». 

Дальнейшая тенденция развития законодательства шла по пути именно окончательного закрепления, что входит в понятие коммерческая тайна, а что – нет. 

Институт коммерческой тайны был введен в 1990 г. Законом «О предприятиях СССР». До этого времени понятие коммерческой тайны в законодательстве СССР не использовалось. В соответствии со ст. 33 этого закона под коммерческой тайной понимались «не являющиеся государственными секретами сведения, связанные с производством, технологической информацией, управлением, финансами и другой деятельностью предприятия, разглашение (передача, утечка) которых может нанести ущерб его интересам». 

В законе РСФСР от 1990 г. в перечень интеллектуальной собственности были включены ноу-хау и торговые секреты (дословный перевод от анг. «trade secrets»). 

Немаловажным этапом в этом вопросе стало принятие первой части Гражданского Кодекса Российской Федерации. Вопросы коммерческой тайны рассматривались в ст. 139 ГК РФ.

В 2001 году было предпринята попытка проработать законодательство в области санкций, наступающих за нарушение коммерческой тайны. 

Была принята 183 статья Уголовного Кодекса РФ, которая назначала ответственность за “незаконные разглашение или использование сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну”. Если в результате возникли тяжелые последствия, грозило лишение свободы до 8 лет. 

Также вступила в силу статья 13.14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, которая предусматривала за “разглашение информации, доступ к которой ограничен федеральным законом (за исключением случаев, если разглашение такой информации влечет уголовную ответственность)” штраф от 500 до 5000 рублей. 

Подпункт "в" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ предусматривает возможность увольнения сотрудника в случае "разглашения охраняемой законом тайны (государственной, коммерческой, служебной и иной), ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей, в том числе разглашения персональных данных другого работника". 

Наряду с основным направлением развития законодательства института коммерческой тайны в российской правовой системе, возникло еще одно - информационно-правовое. Институт коммерческой тайны эволюционировал в ходе развитие института конфиденциальной информации. Первоначально этот институт закрепился в статье 41 Закона Российской Федерации «О средствах массовой информации», однако его деятельность ограничивалась сотрудничеством СМИ с источниками информации. Особую же роль именно в развитие коммерческой тайны сыграл Федеральный закон «Об информации, информатизации и защите информации». Часть 9 статьи 2 указанного закона определяла конфиденциальную информацию, как документированную информацию, доступ к которой ограничивается в соответствии с законодательством Российской Федерации. 

Окончательное закрепление термин коммерческой тайны нашел в статье 139 Гражданского Кодекса РФ от 1994 г..

В 2004 г. был принят специальный закон «О коммерческой тайне», а в 2008 г. ст. 139 ГК РФ была исключена. Многие исследователи связывают это с принятием в 2006 году четвертой части кодекса, посвященной правам интеллектуальной собственности.

В 1995 - 2007 гг. гражданским законодательством Российской Федерации была предусмотрена защита информации, составляющей служебную или коммерческую тайну. В п. 2 ст. 139 ГК РФ указывалось: "Информация, составляющая служебную или коммерческую тайну, защищается способами, предусмотренными настоящим Кодексом и другими законами". А в п. 1 этой статьи информация, составляющая служебную или коммерческую тайну, определялась как информация, которая имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам. К ней нет свободного доступа на законном основании, и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности. В эти же годы в ст. 128 ГК РФ содержалось указание, что одним из объектов гражданских прав является информация.

Таким образом, в 1995 - 2007 гг. российское гражданское право не только защищало в случае правонарушений информацию, составляющую служебную или коммерческую тайну, но и охраняло ее, то есть определяло ее содержание и устанавливало правовой режим использования. Это было принципиальной ошибкой: гражданское право не в состоянии охранять такую информацию. Ее правовая охрана выходит далеко за пределы действия гражданского права. Гражданское право может лишь предоставлять защиту при нарушении прав на служебную и коммерческую тайну.

А сами права на служебную и коммерческую тайну по своей сути есть права публичных отраслей права, в частности, они реализуют конституционное право на неприкосновенность частной жизни (часть 1 ст. 24 Конституции РФ). Содержание этого права не может определяться гражданским законодательством, ибо речь не идет о равноправных, горизонтальных отношениях имущественного характера.

29 июля 2004 г. был принят Федеральный закон N 98-ФЗ "О коммерческой тайне", оказавший существенное влияние на правовое регулирование рассматриваемых общественных отношений. Он был основан на ст. 139 ГК РФ. Но, в отличие от ст. 139 ГК РФ, содержащей не конкретные нормы права, а некие принципы, Закон N 98-ФЗ состоял из практически применимых норм, из норм прямого действия. Закон определял коммерческую тайну как конфиденциальность информации, позволяющую ее обладателю получить какую-либо коммерческую выгоду. Эта информация могла быть любой, в частности: научной, технической, технологической, производственной, финансово-экономической.

Ст. 10 Закона содержала норму, согласно которой режим коммерческой тайны возникает при том непременном условии, когда ее обладатель осуществит ряд мер, прямо перечисленных в Законе, в частности, определит перечень информации, составляющей коммерческую тайну, введет ограничения доступа к ней, нанесет на материальные носители (документы) гриф "коммерческая тайна" с указанием ее обладателя (наименование юридического лица или имя индивидуального предпринимателя). Этот Закон не определял понятие "служебная тайна" и не устанавливал никаких правил ее охраны или защиты.

Этот закон был призван окончательно закрепить коммерческую тайну как важную часть российского законодательства. 

С тех пор закон неоднократно изменялся и дополнялся. Статья 139 ГК РФ потеряла свою силу. 

Федеральный закон от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ "О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации", внес следующие изменения в ТК РФ:

в трудовом договоре может предусматриваться условие о неразглашении работником охраняемой законом тайны (государственной, служебной, коммерческой и иной) - ст. 57;

трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае разглашения работником охраняемой законом тайны (государственной, коммерческой, служебной и иной), ставшей известной работнику в связи с исполнением им своих трудовых обязанностей, в том числе в случае разглашения персональных данных другого работника, - ст. 81;

материальная ответственность в полном размере причиненного ущерба возлагается на работника в случае разглашения им сведений, составляющих охраняемую законом тайну (государственную, служебную, коммерческую или иную), в случаях, предусмотренных федеральными законами, - ст. 243.

1 января 2008 г. вступила в силу четвертая часть ГК РФ, принятая в конце 2006 г. Четвертая часть ГК РФ, а также одновременно вступивший в силу Федеральный закон от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ:

установили исключительное право на секрет производства (ноу-хау) - глава 75 ГК РФ;

признали утратившей силу ст. 139 ГК РФ ("Служебная и коммерческая тайна");

исключили из ст. 128 ГК РФ информацию как один из объектов гражданского права;

исключили из Закона "О коммерческой тайне" ряд статей, существенно изменили многие нормы этого Закона.

В соответствии с этим законодательством (оно действовало с 1 января 2008 г. до 1 октября 2014 г.) применялось единое (унифицированное) понятие коммерческой тайны, действующее для сферы как гражданского, так и трудового права. И в сфере гражданского и трудового права по сути дела речь шла об одном и том же понятии: определения этого объекта, содержащиеся в ст. 1466 ГК РФ и в п. 2 ст. 3 Закона "О коммерческой тайне" (в редакции Федерального закона от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ), были полностью идентичны. Различие между ними состояло лишь в самих названиях этих объектов. В ГК РФ они именовались "секрет производства (ноу-хау)", а в Законе "О коммерческой тайне" - "информация, составляющая коммерческую тайну (секрет производства)".

Это единое определение охраняемого объекта целесообразно привести целиком. Секретом производства (ноу-хау), говорилось в ст. 1465 ГК РФ, или информацией, составляющей коммерческую тайну (секрет производства), указывалось в п. 2 ст. 3 Закона "О коммерческой тайне", признаются или являются "сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу их неизвестности третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны".

На основе этого единого определения охраняемого объекта и началось совместное "плавание" секретов производства (коммерческой тайны) в гражданском и трудовом праве. Оно продолжалось почти семь лет и завершилось 1 октября 2014 г. решительным разрывом, распадом единого определения охраняемого объекта и всего единого правового режима. 

В 2015 году утратила свою юридическую силу ст. 2 Закона «О коммерческой тайне»: «Законодательство Российской Федерации о коммерческой тайне состоит из Гражданского кодекса Российской Федерации, настоящего Федерального закона, других федеральных законов». Коммерческая тайна была изъята из компетенции института гражданского права и причислена к трудовому законодательству. 

История изменений ст. 3 Закона РФ «О коммерческой тайне» показывает, что российский законодатель испытывает определенные затруднения в определении понятия коммерческой тайны. Коммерческая тайна понимается им как режим конфиденциальности информации или совокупность мер к охране конфиденциальности. Такой подход проводит разграничение между понятиями «коммерческая тайна» и «информация, составляющая коммерческую тайну». 



1.2. Понятие коммерческой тайны как объекта регулирования                по российскому законодательству

Коммерческая тайна является одним из обязательных критериев информации, составляющей коммерческую тайну. И термины «коммерческая тайна», «режим конфиденциальности» и «меры к охране конфиденциальности» должны пониматься как синонимы. Определение одного понятие через другое, по нашему мнению, усложняет понятийный аппарат и при этом не несет новой смысловой нагрузки. Неоправданное использование терминов-синонимов в теории и практике создает трудности для построения логичной и понятной системы охраны отношений. 

За последнее десятилетие понятие коммерческой тайны не претерпевало значительных изменений, как в экономической сфере, так и в законодательной. Однако в последние время все больше хозяйствующих субъектов стараются обезопасить свой бизнес, обеспечить конфиденциальность информации и повысить экономическую безопасность организации в целом. 

В отличие от крупных корпораций, которые способны обеспечить безопасность и сохранность коммерческой тайны создавая все необходимые условия, на предприятиях малого бизнеса не всегда существует понимание того, что коммерческая тайна и ее конфиденциальность – это инвестиция в будущее проекта. 

В настоящее время высокая конкуренция вынуждает предприятие находиться в постоянном поиске новых методик, как производства, так и сохранности интеллектуального результата работы. 

Если взять во внимание тот факт, что информация не статична, а постоянно изменяется, а также изменяются ее способы защиты и порядок доступа к ней, уровень ущерба может достичь масштабов, фатальных для предприятия.

В российской науке существует два подхода к пониманию коммерческой тайны. Одни исследователи определяют коммерческую тайну как режим конфиденциальности, режим секретности, меры к охране конфиденциальности, другие – как коммерческую конфиденциальную информацию. Анализ зарубежного опыта показывает, что такой дуализм в понимании коммерческой тайны присущ только постсоветским странам. Скорее всего, причиной этому послужил в свое время неудачный перевод иностранного термина при заимствовании норм зарубежного законодательства (в особенности США) и международных договоров.

По мнению Сажиной С.С., Саранского М.В., Торлова К.Д. и Мокшина П.А., коммерческая тайна – совокупность информации, которая обеспечивают перспективную деятельность предприятия, представляет особый интерес для конкурентов и обеспечивает особый пакет преимуществ, которые необходимо скрывать. 

Ермишина О.Ф. утверждает, что коммерческая тайна – это охраняемая экономическим субъектом информация, носящая производственно-хозяйственный, управленческий, технологический и иной характер, способствующая созданию конкурентных преимуществ на рынке товаров (работ, услуг), утечка или уничтожение которых являются угрозами экономической безопасности предприятия.

Интересен вопрос о соотношении информации, составляющей коммерческую тайну, и секретов производства (ноу-хау) по гражданскому законодательству РФ. Исследование российской юридической литературы показало, что дискуссии возникают и о понятии секретов производства (ноу-хау). 

Понятие секретов производства (ноу-хау) раскрывается в главе 75 гражданского кодекса РФ, в соответствии с которой секреты производства (ноу-хау) является объектом права интеллектуальной собственности. Вызывает интерес то, что определение секрета производства (ноу-хау) почти дословно повторяет определение информации, составляющей коммерческую тайну из закона «О коммерческой тайне». Необходимо отметить, что в редакции закона о коммерческой тайне от 18.12.2006 после термина «информация, составляющая коммерческую тайну», раньше в скобках указывался термин «ноу-хау», который затем исчез из текста. Таким образом, можно сделать вывод, что законодатель решил, что нет причин смешивать эти понятия на законодательном уровне. Но ведь вполне логично предположить, что в соответствие с российским законодательством «информация, составляющая коммерческую тайну» и «секреты производства» (ноу-хау) – это равнозначные понятия по своему объему и содержанию. 

Определение секретов производства (ноу-хау) в СССР на законодательном уровне основывалось на определении торговых секретов США. Формула секретов производства (ноу-хау) (ст. 151 Основ) была включена в законодательство СССР во исполнение международного Соглашения о торговых отношениях между СССР и США от 1 июня 1990 г. В соответствии с этим Соглашением в рамках защиты от недобросовестной конкуренции необходимо было обеспечить охрану торговых секретов (trade secrets). Концепция торговых секретов, используемая в Соглашении, была заимствована из Единого закона США о торговых секретах (1985 г.). Под «торговыми секретами» (trade secrets) понимались «любая формула, устройство, систематизированная информация, программа для ЭВМ, проектные разработки, технология и прогресс, которые используются или могут использоваться в бизнесе владельца торгового секрета». Можно сделать вывод, что советский законодатель для обозначения торговых секретов выбрал термин «секреты производства» (ноу-хау). До Основ секреты производства (ноу-хау), как самостоятельный объект права, не были известны внутреннему законодательству СССР. 

Важно обратить внимание на то, что исследуемые понятия появились в связи с заимствованием международно-правовых норм в начале 90-х гг. Для их включения в правовую систему отсутствовала какая-либо теоретическая проработка вопроса. И те трудности, которые сегодня испытывает законодатель, закономерны, ведь в теории отсутствует устойчивая концепция охраны коммерческой информации. 

Полагаем, что для решения указанных проблем, необходимо комплексное исследование зарубежного опыта по регулированию отношений, связанных с коммерческой тайной, на основе которого можно было бы разработать теоретическую основу для системного развития этого института в законодательстве. 

Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (далее – Соглашение ТРИПС), принятое в 1994 г., не использует привычные термины «коммерческая тайна» или «ноу-хау», а вводит в международную терминологию новый термин «undisclosed information». Это было связано с тем, что в разных странах сложилось собственное понимание юридических терминов «trade secrets», «know-how» и др., и положения ТРИПС должны были объединить их в одно общее новое понятие, которое в отечественной литературе может встречаться в двух переводах, как «закрытой» или «нераскрытой информации». Общее определение «закрытой информации» (undisclosed information) предусмотрено п. 2 ст. 39 Соглашения ТРИПС. Закрытая информация должна соответствовать трем признакам: а) не являться общеизвестной и легко доступной лицам в тех кругах, которые обычно имеют дело с подобной информацией (т.е. секретной); б) иметь коммерческую ценность ввиду своей секретности; в) быть предметом надлежащих мер защиты со стороны лица, правомерно контролирующего эту информацию. 

Стоит отметить, что, хотя соглашение ТРИПС квалифицирует «закрытую информацию» как объект права интеллектуальной собственности, и, несмотря на то, что во многих странах отмечают тесная связь между коммерческой тайной и правами интеллектуальной собственности, большинство государств-членов Европейского Союза не придают коммерческой тайне статус объекта права интеллектуальной собственности. Исключения могут быть найдены в некоторых государствах-членах Европейского союза, таких как Италия, Франция, Латвия, Румыния (только в отношении ноу-хау), Словацкая Республика и Испания (по крайней мере, формально). 

Коммерческая тайна должна одновременно обладать следующими свойствами: 

1) секретностью (конфиденциальностью), предполагающей, что коммерчески ценная информация неизвестна широкому кругу лиц. Практически невозможно обеспечить абсолютную секретность, ведь использование защищаемой информации в процессе производства предполагает доступ к ней ряда лиц. 

Относительность секретности также является следствием того факта, что коммерческая тайна должна быть предоставлена по мотивированному запросу государственным правоохранительным органам, которые обязаны сохранять полученную в ходе профессиональной деятельности информацию как служебную тайну;

2) стоимостью (действительной или потенциальной коммерческой ценностью). Рассматривая понятие стоимости коммерческой тайны, некоторые исследователи утверждают, что стоимость должна быть осязаема, ее можно увидеть и подсчитать как экономические выгоды основного обладателя права на коммерческую тайну и всех лиц, обладающих ею с его согласия. С точки зрения авторов, стоимость коммерческой тайны – это понятие субъективное относительно момента времени и пользователя. 

Сегодняшние выгоды от потенциальной коммерческой тайны могут составлять лишь незначительную часть ее будущей стоимости. К тому же ценность коммерческой тайны может выражаться не в тех экономических выгодах, которые может принести ее использование, сколько в ущербе, который повлечет ее обнародование. 

Можно сказать, что стоимость коммерческой тайны сродни маржиналистскому понятию полезности блага в смысле ее субъективности; 

3) защищенностью, требующей от собственника коммерческой тайны принятия разумных мер и усилий по обеспечению ее секретности. Разумность мер определяется в пропорциональной зависимости от стоимости коммерческой тайны для собственника.

Не всякая коммерчески значимая информация может быть отнесена к секретам производства. Для возникновения исключительного права у первоначального обладателя необходимо, чтобы:

- информация была неизвестна третьим лицам;

- неизвестность информации была бы обеспечена комплексом правовых мер со стороны правообладателя, которые бы предотвратили свободный доступ к данным сведениям на законном основании.

Создание подобного правового режима означает введение режима коммерческой тайны. Следует понимать, что режим коммерческой тайны и перечень не подлежащих охране сведений осуществляется на основании Федерального закона от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне".

В зависимости от правового режима информация может подразделяться на общедоступную; информацию ограниченного доступа в силу закона; информацию, распространение которой законом ограничено или вовсе запрещено (в частности, институт государственной, профессиональной тайны).

Правовой режим коммерческой тайны означает, что информация, во-первых, является коммерчески ценной и необщедоступной; во-вторых, передается по соглашению ряда лиц.

Следует обратить внимание, что возникновение исключительного права на такую информацию соотносится с моментом появления фактической монополии у правообладателя.

Строго говоря, на один и тот же секрет производства возможно признание исключительного права одновременно у нескольких лиц, если создание режима коммерческой тайны было осуществлено одновременно.

Таким образом, лицо, которое действовало добросовестно и независимо от других правообладателей, приобретает самостоятельное исключительное право на этот секрет производства.

Как отмечает проф. В.А. Дозорцев, "одними и теми же или даже аналогичными данными могут одновременно обладать и несколько лиц - важно только, чтобы эти данные не были общеизвестными. Значимость этого условия определяется еще и тем, что оно выполняет функцию обособления объекта, необходимую для его экономического оборота. Обособление результата формально не закрепляется, а осуществляется фактически. Поэтому обеспечение необщеизвестности как способа обособления есть условие предоставления охраны".

Конфиденциальность информации может быть обеспечена:

Во-первых, за счет принятия мер, препятствующих несанкционированному доступу третьих лиц к ноу-хау, в частности, за счет предотвращения промышленного шпионажа. К ним относятся различного рода технические средства защиты доступа к электронным информационным системам, грифы секретности на документации.

Во-вторых, путем оповещения должностных лиц о соблюдении режима коммерческой тайны путем установления соответствующей обязанности в трудовом договоре; путем доведения до их сведения решений о придании статуса но.......................